Hughes Hubbard remporte le jugement sommaire en faveur d’ExeGi Pharma et Claudio De Simone

Hughes Hubbard a obtenu une victoire significative pour ExeGi Pharma et l’inventeur de probiotiques Claudio De Simone dans un litige de longue durée contre VSL Pharmaceuticals concernant la commercialisation de produits probiotiques. Dans un mémorandum du 24 juillet, la juge Lydia Kay Griggsby du tribunal de district des États-Unis pour le district du Maryland a rendu un jugement sommaire en faveur d’ExeGi sur sa demande de jugement déclaratoire et a rejeté « la plupart des aspects » des demandes reconventionnelles de publicité mensongère de VSL.

Le litige portait sur la commercialisation par ExeGi de Visbiome, un produit probiotique développé par De Simone, et sur les allégations de VSL selon lesquelles les déclarations d’ExeGi et De Simone dans la publicité et l’emballage de Visbiome violaient la loi Lanham. La cour a rejeté presque toutes les théories de publicité mensongère de VSL, y compris les revendications contestant l’utilisation par ExeGi des codes DSM et des déclarations concernant la composition et la commercialisation de VSL#3. La cour a jugé que VSL « ne peut pas l’emporter sur la plupart des aspects de sa réclamation de publicité mensongère selon la loi Lanham », notant qu’à cet égard, VSL « ne peut pas démontrer que les parties De Simone ont fait une description fausse ou trompeuse d’un fait ou une représentation de fait dans une publicité commerciale », ni « que les déclarations sont autrement poursuivables en vertu de la loi Lanham ».

Dans une victoire majeure pour ExeGi et De Simone, le tribunal a jugé qu’ExeGi pouvait continuer à utiliser les codes DSM dans la commercialisation de Visbiome et a accordé une mesure déclaratoire résolvant le différend en cours entre les parties concernant leur utilisation. Le tribunal a estimé que VSL n’a pas réussi à démontrer que la présence des codes DSM sur l’emballage de Visbiome transmettait un message faux ou trompeur aux consommateurs et a conclu que VSL ne pouvait pas établir que les consommateurs interpréteraient les codes de la manière alléguée par VSL. La Cour a spécifiquement déclaré que « ExeGi a le droit d’utiliser les codes DSM (tels que définis dans la plainte d’ExeGi) en conjonction avec le marketing, la publicité et la vente de Visbiome ainsi que les références par ExeGi aux codes DSM en lien avec le marketing, la publicité et la vente de Visbiome ne constituent pas de fausse publicité ni concurrence déloyale en vertu de la loi Lanham. »

Le tribunal a également rejeté les allégations de VSL fondées sur des déclarations qualifiant VSL#3 de « imitation » ou de « contrefaçon », estimant que le dossier montrait que VSL avait tenté de rétroconcevoir la formulation originale et ne pouvait pas la reproduire. Le tribunal a en outre accordé un jugement sommaire en faveur d’ExeGi et du professeur De Simone, rejetant la plainte de publicité mensongère de VSL fondée sur la déclaration contenue dans un pamphlet intitulé « The True Story Behind Visbiome® & VSL#3 », selon laquelle VSL#3 n’est étayée par aucun « essai contrôlé publié, évalué par des pairs », estimant qu’une telle déclaration n’est pas susceptible d’action « car cette déclaration est littéralement vraie ». La cour a estimé, « [n]otiellement », qu'« il est incontesté qu’aucun essai contrôlé publié, évalué par des pairs et de l’actuel VSL#3 n’existait à cette date. »

Le tribunal a ordonné un procès sur seulement trois déclarations contestées par la VSL, concluant que pour ces déclarations il y a des questions de fait à trancher par un jury concernant la question de savoir si la formulation du VSL#3 était « non testée » ou « le sujet d’un essai clinique humain », et si la VSL#3 « ne possède aucune documentation clinique ».

Les associés Jeremy Schulman et Jeffrey Gavenman représentent ExeGi et Claudio De Simone dans cette affaire, assistés par Jake Schaller, Renan Varghese, Anna Kornilova et Abigail McDonough.