La BIS publie des directives concernant les attentes pour les entreprises et universités informées des risques spécifiques de détournement à l’exportation

Le 10 juillet 2024, le Bureau of Industry and Security du Département du Commerce des États-Unis (« BIS ») a publié « Directives à l’industrie sur les actions BIS identifiant les parties à la transaction à risque de détournement » (les « Directives »). Les directives décrivent les communications — au-delà des listes publiques de sélection du BIS (c’est-à-dire la liste non vérifiée, la liste des entités, la liste des utilisateurs finaux militaires et la liste des personnes refusées) — que le BIS utilise pour informer les exportateurs de l’industrie et du milieu universitaire des parties et transactions pouvant présenter un risque de détournement d’articles contrôlés par l’EAR, ainsi que ses attentes concernant les actions que les destinataires de ces communications doivent entreprendre en recevant cette notification. La BIS recommande également, comme bonne pratique, que les exportateurs d’articles de la Liste Commune de Haute Priorité (« CHPL ») filtrent les parties via le site web du Trade Integrity Project (« TIP »).

Méthodes de notification :

Le BIS présente quatre outils qu’il utilise pour informer les exportateurs des parties ou transactions présentant un risque de détourner des articles EAR vers des usages finaux restreints ou des utilisateurs finaux, en particulier en Russie :

Lettres « Liste des fournisseurs »

• La BIS peut émettre une lettre identifiant une partie étrangère « ne figurant pas sur l’une de ses listes de filtrage qui a néanmoins exporté ou facilité des transactions avec, des destinations ou des utilisateurs finaux de préoccupation pour la sécurité nationale ou la politique étrangère. » Les lettres contiennent également des directives personnalisées concernant les signaux d’alerte et des recommandations de diligence raisonnable.
• Les destinataires des lettres « Liste des fournisseurs » sont censés examiner de près les transactions avec la partie identifiée afin d’évaluer les signaux d’alerte et de les résoudre avant de procéder à la transaction.

Demandes de Project Guardian

• La BIS demande à une entreprise ou à une université d’être attentive aux demandes ou transactions liées à des parties identifiées ou à des éléments spécifiques.
• Les bénéficiaires des demandes du Gardien du Projet sont tenus de refuser (ou du moins suspendre) cette ordonnance ou demande et d’en informer leur bureau local de l’Export Enforcement Field.
• Poursuivre une telle transaction sans obtenir de licence d’exportation ou sans résoudre adéquatement le drapeau rouge sera considéré comme un facteur aggravant dans toute action d’application ultérieure.
• À titre d’incitation, une coopération active avec une demande du Gardien de Projet sera considérée comme un facteur atténuant si une action d’exécution est ensuite engagée contre le destinataire, même pour des actes non liés.

Lettres « Red Flag »

• La BIS informe une entreprise qu’il existe une « forte probabilité qu’une violation à l’exportation puisse survenir », car l’un de ses clients a pu auparavant violer l’EAR lors de l’exportation, de la réexportation ou du transfert (dans le pays) d’un article similaire à des articles que l’entreprise avait précédemment exportés à ce client.
• Les destinataires des lettres « signal d’alarme » doivent effectuer une diligence raisonnable supplémentaire pour résoudre et surmonter ce signal d’alerte avant de traiter les commandes ultérieures du client identifié.
• Poursuivre une telle transaction sans obtenir de licence d’exportation ou sans résoudre adéquatement le drapeau rouge sera considéré comme un facteur aggravant dans toute action d’application ultérieure.

Lettres « Est informé »

• La BIS informe les entreprises et universités des « exigences de licence complémentaires applicables à des éléments spécifiques destinés à des entités ou destinations spécifiques, ou à des activités spécifiques de personnes américaines » en raison de préoccupations de sécurité nationale ou de politique étrangère.
• Les destinataires doivent se conformer aux exigences spécifiées de la licence, et le non-respect est soumis aux mêmes sanctions administratives et/ou pénales qu’une violation de toute autre exigence de licence EAR.

Bonnes pratiques recommandées - Dépistage du site web TIP

En coopération avec l’Union européenne, le Japon et le Royaume-Uni, la BIS a créé la CHPL pour identifier, par des codes du système harmonisé (HS) à six chiffres, les produits utilisés par la Russie pour ses programmes d’armement. Le TIP est une initiative du Centre Open-Source basé au Royaume-Uni, qui surveille les données commerciales publiques afin d’identifier les entreprises ayant exporté des articles CHPL vers la Russie. Le site web du TIP comprend une liste téléchargeable et une fonction de recherche qui identifient les parties dans des pays tiers connues pour exporter des articles de la CHPL vers la Russie depuis son invasion de l’Ukraine.

Dans les Directives, le BIS « encourage fortement » les exportateurs d’articles CHPL à utiliser le site web de la TIP pour filtrer les parties transactionnelles et examiner de près les parties identifiées sur le site. Les directives ne font pas explicitement référence aux conséquences potentielles pour les entreprises traitant des articles CHPL qui n’utilisent pas le site web du TIP, mais les entreprises doivent s’attendre à ce que le BIS prenne en compte si une entité était cotée lors de l’évaluation de l’action en application et si un exportateur était au courant d’une « forte probabilité » de détournement. [1]

[1] Brent Carlson & Michael Huneke, Comment ne pas se démarquer comme un pouce endolori (Partie 2) : Un regard neuf sur la définition de la « haute probabilité » des connaissances appliquées aux contrôles à l’exportation et à l’application des sanctions, blog NYU Program on Corporate Compliance and Enforcement (« PCCE ») (21 février 2024).

Brent Carlson & Michael Huneke, BIS prépare le moteur d’application de l’application des lois : un regard neuf sur ce que signifient les actions et déclarations récentes du BIS et un cadre proposé pour la meilleure préparation des entreprises américaines, NYU PCCE Blog (30 mai 2024).