Earnouts : Les affaires récentes du Delaware mettent en lumière des considérations importantes à considérer lors de la rédaction

Les earnouts dans les accords d’acquisition sont couramment utilisés pour combler les écarts d’évaluation entre un acheteur et un vendeur. L’acheteur accepte de verser une contrepartie supplémentaire au vendeur si l’entreprise acquise atteint des jalons spécifiques après la clôture, et le vendeur négocie souvent certaines garanties contractuelles concernant l’exploitation post-clôture de l’entreprise par l’acheteur, définissant généralement les « efforts » que l’acheteur doit entreprendre pour soutenir la réalisation des jalons.

La Cour de Chancellerie du Delaware a récemment rendu trois décisions interprétant les normes généralement favorables aux vendeurs sur les efforts « tournés vers l’extérieur » et les normes généralement favorables aux acheteurs pour les efforts « tournés vers l’intérieur », tout en traitant une réclamation liée au gagne-droit de l’acheteur pour fraude de la part du vendeur. 1 Les normes d’efforts « orientées vers l’extérieur » tendent à être favorables au vendeur car elles s’inspirent d’une norme sectorielle ou d’un ou des participants du secteur comme point de comparaison lors de l’évaluation des efforts d’un acheteur, tandis que les normes « orientées vers l’intérieur » sont généralement favorables à l’achat car elles comparent les pratiques passées d’un acheteur dans des situations similaires lors de l’évaluation de ses efforts. 2

Normes favorables aux vendeurs pour les efforts « orientés vers l’extérieur »

Dans un avis rendu le 5 septembre 2024, le vice-chancelier Morgan Zurn a statué en faveur de Shareholder Representative Services LLC (« SRS ») en sa qualité de représentant des anciens détenteurs de titres de Syntimmune, Inc. (« Syntimmune »), estimant qu’Alexion Pharmaceuticals, Inc. (« Alexion »), l’acheteur, était responsable de violation de l’accord de fusion pour son manque d’efforts commercialement raisonnables afin d’atteindre certains jalons de gains de marché. 3 

L’accord de fusion prévoyait des paiements de paiement lorsque Syntimmune atteignait certains jalons post-clôture pour son ALXN1830 médicamenteux en phase de développement et exigeait qu’Alexion soutienne la réalisation de ces étapes en utilisant « les efforts et ressources généralement utilisés par des entreprises comme Alexion, développant un produit comme ALXN1830, en tenant compte des facteurs généralement pris en compte par ces entreprises. » 4 Suite à la clôture, Alexion a dépriorisé le développement futur de ALXN1830 en réponse à la pandémie de COVID-19 afin de maintenir sa promesse « 10 d’ici 2023 » envers les investisseurs, c’est-à-dire son engagement à lancer dix produits d’ici 2023 (ALXN1830 ne faisant pas partie). Alexion a ensuite été acquis par AstraZeneca, qui a décidé d’arrêter le projet ALXN1830 afin de créer des synergies après qu’un essai de phase 1 ait révélé des risques potentiels pour la sécurité (bien que non concluants).

La cour a comparé les décisions d’Alexion concernant ALXN1830 à celles d’une « entreprise typique hypothétique de la taille d’Alexion, travaillant sur un projet comme ALXN1830 à un stade de développement similaire, en tenant compte des facteurs qu’une telle entreprise prendrait généralement en compte, jusqu’à ce qu’ils soient contraires au jugement économique prudent. » 5 Bien qu’il ait conclu que l’accent mis par Alexion sur « 10 d’ici 2023 » était une initiative d’entreprise idiosyncratique qu’une entreprise hypothétique n’aurait pas prise, il s’est demandé si cette initiative ou la COVID-19 étaient à l’origine de la faille, qui avait de toute façon entraîné des retards dans les procès. Cependant, elle considérait aussi la recherche de synergies de fusion par AstraZeneca comme un « objectif d’entreprise idiosyncratique », expliquant qu’une entreprise typique hypothétique n’aurait pas abandonné ALXN1830 à un stade encore viable, notant que les concurrents d’Alexion poursuivaient le développement de produits similaires. En conséquence, le tribunal a accordé environ 130 millions de dollars de dommages-intérêts à SRS, ce qui correspondait à la valeur des jalons de gains détenus.

Normes favorables aux acheteurs pour les efforts « tournés vers l’intérieur » ; Fraude dans l’incitation

Dans un avis rendu le 29 juillet 2024, la vice-chancelière désignée Meghan Adams a rejeté les réclamations de Fortis Advisors LLC (« Fortis ») en tant que représentant des anciens actionnaires de Companion Medical, Inc. (« Companion ») contre Medtronic Minimed, Inc. (« Medtronic ») pour violation des clauses de earnout de l’accord de fusion selon lequel Medtronic avait acquis Companion. 6 L’accord de fusion exigeait que Medtronic effectue des paiements de paiement lorsque Companion atteignait certains jalons post-clôture pour les produits de stylo à insuline. L’accord stipulait que, pour atteindre ces jalons, Medtronic pouvait agir à sa « seule et absolue discrétion... » conformément à ses . . . son propre jugement commercial » et qu’elle ne conservait « aucune responsabilité pour toute réclamation, perte ou dommage résultant de décisions ou actions affectant la devenance due des paiements contingents », sauf que Medtronic était interdit de « prendre toute action visant principalement à empêcher le paiement de ces jalons contingents. » 7 Fortis a notamment allégué que les retards de Medtronic dans l’introduction de nouveaux commerciaux et le lancement d’un programme marketing avaient causé l’échec à atteindre les jalons. Le tribunal a classé les retards allégués comme des omissions de la part de Medtronic plutôt que des actions, et n’étaient donc pas impliqués par la convention. 8 De plus, la cour a estimé que même si de telles omissions étaient qualifiées d’actions, Fortis n’avait pas réussi à établir qu’elles avaient eu lieu dans le but principal de contrecarrer la survenue des jalons. Le tribunal a noté que Medtronic ne traitait pas les produits Companion différemment de tout autre actif Medtronic.

Dans un avis rendu le 4 septembre 2024, la vice-chancelière Lori Will a statué en faveur de Fortis en sa qualité de représentant des anciens actionnaires d’Auris Health, Inc. (« Auris »), estimant que Johnson & Johnson (« J&J »), l’acheteur, était responsable de violation de l’accord de fusion pour son manque d’efforts commercialement raisonnables afin d’atteindre certains jalons de gains de paiement. 9 L’accord prévoyait des paiements de paiement dès qu’Auris atteignait certains jalons réglementaires post-clôture pour un produit de robotique chirurgical qu’elle développait. Elle exigeait que J&J utilise des « efforts commercialement raisonnables » pour faire progresser la réalisation des jalons, les traitant ainsi conformément à la « pratique habituelle de J&J concernant les produits médicaux prioritaires », à soutenir certains jalons réglementaires et à éviter de prendre des décisions fondées sur le gain de revenu. 10 Le tribunal a conclu que J&J avait violé son pacte d’efforts lorsqu’après l’avoir fermé, opposé l’appareil d’Auris à l’un de ses propres produits de développement similaires pour des fins d’évaluation concurrentielle. 11 La compétition a distrait l’attention de l’équipe Auris sur le développement de l’appareil. De plus, après que l’appareil Auris ait remporté la compétition, J&J a fusionné les deux équipes de développement, retardant encore Auris par l’intégration. La cour a estimé que ces actions, entre autres, avaient conduit à l’échec du jalon et que J&J s’y attendait, mais « considérait les retards comme bénéfiques puisqu’ils pouvaient éviter d’effectuer le paiement de gains de paiement ». 12 En conséquence, le tribunal a accordé à Fortis environ 923,5 millions de dollars de dommages-intérêts, ce qui correspondait à la valeur des jalons de gains détenus.

Le tribunal a également conclu que J&J avait commis une fraude à Auris en faisant certaines déclarations lors de la négociation d’une étape importante concernant l’autorisation réglementaire à l’aide d’un cathéter développé par J&J. 13 J&J avait déclaré qu'« il y avait une grande certitude » d’atteindre ce jalon et que J&J considérait ce jalon comme « un paiement initial effectif », omettant ainsi de révéler qu’un patient dans une étude clinique utilisant le cathéter était récemment décédé, mettant ainsi en doute l’atteinte de ce jalon. 15 Le tribunal a conclu que cette omission constituait « une dissimulation active de faits importants », 16 rendant ainsi la déclaration de J&J trompeuse car le jalon « n’était pas du tout certain d’être atteint ». 17 Le tribunal a noté que dans l’accord, Auris n’avait pas renié s’être fié à des représentations extra-contractuelles. 18 Par conséquent, le tribunal a accordé à Fortis environ 79,8 millions de dollars de dommages-intérêts, ce qui correspondait à la valeur du jalon de la réduction frauduleusement induite.

Points à retenir

• Les parties négociant des clauses d’efforts dans les dispositions de earnout devraient définir les « efforts » dans le choix parmi une échelle mobile de normes comportementales.
  • Les normes des efforts tournés vers l’intérieur sont favorables à l’acheteur car elles comparent la cohérence des pratiques passées d’un acheteur dans des situations similaires lors de l’évaluation de ses efforts.
    • La norme utilisée dans le cas Medtronic est la plus favorable à l’acheteur, ne nécessitant aucune action de la part de l’acheteur et interdisant simplement toute action visant principalement à empêcher le paiement de ces jalons conditionnels.
    • La norme utilisée dans l’affaire J&J reste favorable à l’acheteur car elle permet à un acheteur de comparer ses pratiques passées dans des situations similaires lors de l’évaluation de ses efforts.
  • Les normes d’efforts orientées vers l’extérieur, comme celle utilisée dans le cas Syntimmune, sont généralement favorables aux vendeurs car elles s’inspirent d’une norme sectorielle ou d’autres acteurs du secteur comme point de comparaison pour évaluer les efforts d’un acheteur.

• Les acheteurs doivent inclure un langage anti-dépendance dans les contrats d’acquisition afin d’éviter d’éventuelles réclamations pour fraude. En l’absence d’un tel libellé, par lequel le vendeur nie affirmativement s’être fié à toute déclaration extra-contractuelle de la part de l’acheteur, un vendeur pourrait intenter une réclamation pour fraude si un jalon n’est pas atteint, alléguant avoir été incité à accepter ce jalon par une déclaration incomplète ou trompeuse de l’acheteur.

Pour plus d’informations sur ces affaires, veuillez contacter Chuck Samuelson, Alexander Rahn ou Wayne Yu.