ESG dans les BITs (Partie I) : Pourquoi les dispositions ESG dans les récents traités internationaux sur les investissements sont importantes

Ceci est la première des trois entrées de la série « En Litige » de Hughes Hubbard, dans lesquelles nous examinerons comment certains traités bilatéraux d’investissement (BIT) récents intègrent et abordent les objectifs environnementaux, sociaux et de gouvernance (ESG). Cela peut sembler un sujet étrange, en particulier pour les lecteurs des États-Unis, où l’ESG semble être tombé en désuétude ces dernières années. Au niveau international, cependant, l’ESG reste une priorité pour de nombreux gouvernements. Les dispositions ESG dans les BIT et autres traités d’investissement ne sont pas seulement de plus en plus prévalentes, mais elles ont aussi le pouvoir de remodeler de façon permanente l’arbitrage investisseur-État.

L’arbitrage investisseur-État a attiré ces dernières années l’attention de la part de critiques accusant le processus d’avoir été utilisé pour contrecarrer les efforts mondiaux visant à faire avancer les objectifs ESG. Un rapport de juillet 2023 du rapporteur spécial de l’ONU sur les droits de l’homme et l’environnement a accusé le processus d’être « un obstacle majeur aux actions urgentes nécessaires pour faire face aux crises environnementales et des droits de l’homme planétaires ». Cela est survenu moins d’un an après qu’un rapport de septembre 2022 de la Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement ait analysé une série d’affaires d’arbitrage investisseur-État impliquant des mesures étatiques liées à l’action climatique et conclu que « [l]e risque d’un règlement des différends état-investisseur ... être utilisé pour contester les politiques climatiques est une préoccupation majeure. »

Cette inquiétude semble être plus que théorique. Les responsables de l’État ont affirmé que l’arbitrage investisseur-État a eu un effet dissuasif sur leurs réglementations environnementales. Par exemple, les ministres du climat du Danemark et de la Nouvelle-Zélande ont publiquement déclaré aux journalistes « que la menace de poursuites entre investisseurs et États a empêché leurs gouvernements d’adopter des politiques climatiques plus ambitieuses ». La juge Sarah Cleveland de la Cour internationale de Justice (CIJ) a également souligné cette inquiétude concernant le potentiel « refroidissement réglementaire » que les accords d’investissement internationaux pourraient avoir, dans sa déclaration annexée à l’Avis consultatif de la CIJ de juillet 2025 sur les obligations des États concernant le changement climatique.

Les investisseurs ont deux réponses principales à ces arguments concernant l’effet dissuasif de l’arbitrage investisseur-État. Premièrement, les investisseurs en énergies renouvelables affirment que l’arbitrage investisseur-État est un outil auquel ils peuvent se tourner si les États renoncent à des mesures économiques environnementales, selon lesquelles les investisseurs étrangers investissent dans les énergies renouvelables dans l’État. Peut-être les exemples les plus marquants sont des affaires, telles que NextEra Energy Global Holdings B.V. c. Royaume d’Espagne, intentées par des investisseurs dans les énergies renouvelables contre le Royaume d’Espagne cherchant à obtenir une compensation pour les pertes présumées subies à la suite de la modification par l’Espagne de ses réglementations et des incitations économiques pour attirer des projets d’énergie solaire à construire en Espagne.

Deuxièmement, les investisseurs plus traditionnels soutiennent que les États pourraient invoquer les principes ESG comme prétexte pour interférer ou exproprier des investissements étrangers, en évoquant des affaires d’arbitrage passées. Par exemple, en 2003, un tribunal du Centre international de règlement des différends d’investissement (ICSID) a rendu une décision dans l’affaire Tecmed c. Mexico qui stipulait que « même si [les réglementations d’un État] sont bénéfiques pour la société dans son ensemble — comme la protection de l’environnement », un tel avantage sociétal ne peut justifier le non-paiement de l’indemnisation aux investisseurs étrangers dont les investissements sont négativement affectés par une telle réglementation, « notamment si l’impact économique négatif de telles actions sur la situation financière de l’investisseur est suffisant pour neutraliser pleinement la valeur ou l’utilisation économique ou commerciale de son investissement sans recevoir aucune compensation. » (¶ 121). De même, en 2000, un tribunal de l’ICSID a exprimé la question encore plus franchement dans l’affaire Compañía del Desarrollo de Santa Elena, S.A. c. Costa Rica en déclarant : « Les mesures environnementales expropriatoires — aussi louables et bénéfiques soient-elles pour la société dans son ensemble — sont ... À l’instar de toute autre mesure expropriatrice qu’un État peut prendre pour mettre en œuvre ses politiques : [S]e bien est exproprié, même à des fins environnementales, qu’elles soient nationales ou internationales, l’obligation de l’État de verser une compensation demeure. » (¶ 72).

D’autres tribunaux sont arrivés à des conclusions opposées. Urbaser S.A. c. République argentine et ne sont que deux exemples d’affaires dans lesquelles les tribunaux arbitraux ont rejeté les réclamations d’investisseurs étrangers concernant l’impact des mesures environnementales des États sur leurs investissements. Il existe donc un besoin émergent d’examiner la tension entre le droit des États à réglementer sur leur territoire pour atteindre les objectifs ESG et l’offre aux investisseurs étrangers des garanties et protections nécessaires pour attirer des investissements.

Les États ayant signé de nouveaux BIT au cours de la dernière décennie ont commencé à intégrer les principes ESG dans le texte de ces accords. Le premier traité de ce type à le faire fut le BIT Maroc-Nigeria de 2016, dont l’article 13 reconnaissait explicitement que rien dans l’accord n’empêcherait l’un ou l’autre État signataire d'« adopter, maintenir ou appliquer, de manière non discriminatoire, une quelconque mesure ... que [l’État] juge approprié pour garantir que l’activité d’investissement sur son territoire soit menée de manière sensible aux préoccupations environnementales et sociales. » Depuis 2016, les nouveaux continuent de mettre en avant le droit des États de réglementer sur leur territoire pour atteindre leurs objectifs ESG. Ces clauses ESG ne sont pas seulement intégrées dans de nouveaux BITs, mais aussi dans des versions révisées des anciens BITs. En juillet, la Cour interaméricaine des droits de l’homme a publié un avis consultatif exhortant les États à « revoir leurs accords commerciaux et d’investissement existants ainsi que les mécanismes de règlement des litiges entre investisseurs et États afin de s’assurer qu’ils ne limitent ni ne restreignent les efforts relatifs au changement climatique et aux droits de l’homme. » (¶ 351).

Dans les deux prochaines parties de la série « En litige », nous examinerons comment les États s’efforcent d’atteindre cet équilibre grâce à leur adoption de dispositions ESG dans les récents BITs. Nous examinerons spécifiquement trois BIT signés au cours de l’année écoulée, qui contiennent tous plusieurs dispositions visant spécifiquement à faire avancer les objectifs ESG : le BIT Géorgie-Hongrie, le BIT Japon-Zambie et le BIT Nouvelle-Zélande-Émirats arabes unis ( UAE). En examinant ces nouveaux BIT, nous verrons que l’objectif commun de toutes ces dispositions est de réduire le risque que l’arbitrage investisseur-État soit utilisé pour saper les objectifs ESG légitimes tout en garantissant simultanément une protection adéquate des investissements étrangers.