Rendre les projets rentables : diligence raisonnable juridique et couverture MIGA en pratique

Dans le paysage actuel du financement de projets, la structuration juridique et l’allocation des risques sont indissociables de l’assurance politique des risques qui sous-tend la bancarité dans les marchés émergents. Pour l’Agence multilatérale de garantie des investissements (MIGA) de la Banque mondiale, le défi est double : d’abord, s’assurer que la diligence raisonnable soit alignée sur ses déclencheurs politiques – allant de la conformité environnementale et sociale à la lutte contre le blanchiment d’argent, le contrôle des sanctions et les garanties anticorruption – et deuxièmement, anticiper comment les évolutions juridiques, telles que les contrôles des changes ou l’instabilité réglementaire, pourraient se cristalliser en créances relevant de sa couverture. Cet article couvre ces deux dimensions et propose une liste de contrôle pratique pour guider la diligence raisonnable juridique à travers le prisme de MIGA, ainsi qu’une analyse plus approfondie des tendances récentes des restrictions de convertibilité monétaire – un problème au cœur de nombreuses transactions récentes – illustrant comment les solutions contractuelles et d’assurance peuvent fonctionner de concert pour atténuer l’exposition.

R. Déclencheurs de politique MIGA

La réduction efficace des risques commence bien avant la signature d’un projet ou l’émission d’une garantie. Pour MIGA, la pierre angulaire de ce processus est un exercice complet de due diligence qui évalue non seulement la viabilité commerciale d’une transaction, mais assure également l’alignement avec ses déclencheurs politiques. Une approche structurée par liste de contrôle permet aux avocats et sponsors d’identifier systématiquement les signaux d’alerte (qu’il s’agisse de performance environnementale et sociale, de lutte contre le blanchiment d’argent, des sanctions et de l’exposition à la corruption, ou de l’applicabilité des protections contractuelles clés) tout en cartographiant ces risques par rapport à la couverture que MIGA est particulièrement positionnée pour offrir. Des exemples de ces éléments de diligence raisonnable – qui ne sont pas exhaustifs – sont énumérés ci-dessous.

1. Risque politique, expropriation et rupture de contrat

Au cœur du mandat de MIGA se trouve la protection contre les risques politiques qui pourraient faire dérailler des projets autrement rentables. Le premier domaine d’intérêt dans la diligence raisonnable est le risque d’expropriation et de rupture de contrat. L’avocat doit examiner si les lois du pays hôte permettent aux gouvernements de modifier unilatéralement des concessions, licences ou cadres réglementaires, et si des clauses de stabilisation et des dispositions d’arbitrage exécutoires existent (Centre international pour le règlement des différends liés aux investissements (CISID), Commission des Nations Unies sur le droit commercial international, signataire de la Convention de New York). Une base juridique solide garantit ici que les investisseurs disposent d’un recours si une action de l’État porte atteinte à leurs droits contractuels.

2. Convertibilité monétaire et restrictions de transfert

La question de la convertibilité monétaire et des restrictions de transfert, qui est devenue de plus en plus présente dans les juridictions confrontées à des crises de balance des paiements, est étroitement liée. Les équipes juridiques doivent évaluer si les paiements de dividendes, le service de la dette ou d’autres flux financiers peuvent être convertis en devises fortes et rapatriés. La disponibilité de comptes séquestres offshore, de structures de paiement prioritaires et d’engagements clairs de la banque centrale sont des facteurs essentiels qui peuvent déterminer si un projet est finalement financé.

3. Normes environnementales, sociales et de gouvernance

Un autre déclencheur politique central pour MIGA est la conformité environnementale et sociale, reflétant la dépendance de l’agence aux normes de performance de l’International Finance Corp. et aux lignes directrices environnementales, sanitaires et de sécurité de la Banque mondiale. La diligence raisonnable doit confirmer que des évaluations d’impact environnementales, sociales et de gouvernance ont été réalisées ; que les obligations de réinstallation et d’engagement communautaire sont remplies ; et que la biodiversité, l’utilisation de l’eau et les droits autochtones ne restent pas non résolus. Les lacunes dans ces domaines se traduisent souvent par des retards opérationnels, des risques réputationnels et une éventuelle inéligibilité au support MIGA.

4. Risques de lutte contre le blanchiment d’argent

Les risques de lutte contre le blanchiment d’argent (AML) déterminent également généralement la banabilité d’un projet du point de vue de MIGA. À un niveau général, ces risques incluent (i) le risque pour les clients (c’est-à-dire le type et la nature du client ou de l’entité, y compris ceux dont la propriété est complexe (sociétés écrans), ceux qui recherchent l’anonymat, ou ceux dont les dirigeants ont un passé douteux (comme des condamnations pour crimes financiers)) ; (ii) le risque géographique (c’est-à-dire les transactions impliquant des pays ou des régions connus pour leurs niveaux élevés de corruption, des réglementations financières faibles, l’instabilité politique ou celles sans contrôles AML suffisants) ; (iii) risque de produit/service (c’est-à-dire la vulnérabilité inhérente de certains produits ou services financiers réalisés par des sociétés exploitantes de projets pouvant être utilisées pour masquer l’origine des fonds – cela inclut des produits complexes ou moins transparents, tels que certains véhicules d’investissement ou actifs virtuels) ; (iv) le risque transactionnel (c’est-à-dire les caractéristiques mêmes des transactions, telles que leur volume, leur taille, leur fréquence et leurs schémas – cela inclut les grandes transactions en espèces, la structuration telle que plusieurs petits dépôts pour éviter la détection, les mouvements rapides de fonds ou les transferts vers des juridictions inhabituelles ou à haut risque) ; et (v) le risque du canal de distribution (c’est-à-dire la manière dont les produits et services sont livrés aux clients, en particulier lorsque des relations tierces sont impliquées, ce qui peut masquer la véritable origine ou le but des transactions).

5. Normes anti-corruption

Tout aussi important est la nécessité d’évaluer les contreparties pour les risques anti-corruption et d’intégrité. Un projet entaché par des irrégularités dans les marchés publics, des actions d’application passées ou des programmes de conformité faibles risque à la fois une responsabilité juridique et l’invalidation de la couverture d’assurance. Un contrôle complet contre les listes de débarrassés, des représentations contractuelles solides contre la corruption, et des mécanismes efficaces de dénonciation ou de réclamation offrent des garanties qui concernent autant la bonne gouvernance que l’assurabilité.

6. Sanctions et contrôles à l’exportation

La diligence raisonnable exige également un examen minutieux des sanctions et de l’exposition au contrôle des exportations. Dans un environnement géopolitique de plus en plus fragmenté, l’implication d’entités sanctionnées, ou la dépendance aux biens et services soumis à des restrictions à l’exportation, peut stopper un projet d’emblée. La structuration juridique devrait donc garantir un contrôle régulier des sanctions, des protections contractuelles permettant le désengagement en cas de violation et une clarté quant à l’approvisionnement des équipements sensibles.

7. Force majeure, résiliation et sécurité

La structuration de la force majeure, de la résiliation et des dispositifs de sécurité représente une autre couche de surveillance. Les conseillers juridiques doivent évaluer si les contrats de projet couvrent adéquatement des risques tels que la guerre, les troubles civils et les pandémies, et si les formules de compensation en cas de résiliation anticipée sont à la fois claires et applicables. Les droits d’intervention du prêteur et la sécurité physique des sites de projet sont tout aussi essentiels pour assurer la continuité dans des environnements opérationnels volatils.

8. Résolution des litiges et application des lois

La capacité à résoudre efficacement les litiges sous-tend toutes ces considérations. Ainsi, les mécanismes de résolution des litiges et d’application forment un domaine central de diligence raisonnable. Les investisseurs et les prêteurs rechercheront des clauses d’arbitrage qui pointent vers des forums crédibles tels que l’ICSID, des renonciations explicites à l’immunité souveraine et un historique démontré par l’État hôte d’appliquer les sentences arbitrales. Sans ces garanties, les recours contractuels peuvent s’avérer illusoires en pratique.

9. Assurance et répartition des risques

Enfin, un examen intégré de l’assurance et de l’allocation des risques est essentiel. Les avocats doivent examiner la suffisance des programmes d’assurance existants – y compris la violence politique, la couverture contre les biens et la cybersécurité – et évaluer comment les garanties de MIGA s’appliqueront aux côtés des assureurs privés ou des réassureurs. Garantir que les paiements de primes sont sécurisés, que la capacité de réassurance est fiable et que les conditions de couverture correspondent aux accords de financement permet à MIGA de compléter plutôt que de dupliquer les protections existantes.

Ensemble, ces domaines d’enquête forment la base de la diligence raisonnable juridique dans le cadre politique de MIGA. En les analysant de manière globale, les avocats peuvent identifier les signaux d’alerte et structurer les projets de manière à maximiser à la fois l’assurabilité et la résilience à long terme.

B. Problèmes de convertibilité monétaire

En intégrant dans l’architecture juridique d’une transaction des garanties relatives à l’expropriation, à la convertibilité monétaire, aux obligations environnementales et sociales, à la LBC, à la lutte contre la corruption et à la résolution des différends, les investisseurs et prêteurs peuvent réduire l’incertitude tout en s’alignant sur les exigences de souscription de MIGA. Ainsi, le cadre de MIGA ne se contente pas d’assurer contre les pertes – il guide la conception de projets qui restent commercialement viables dans des juridictions complexes. Dans ce contexte, certains risques méritent une attention plus approfondie, en particulier ceux qui sont apparus à plusieurs reprises lors de transactions récentes. Le principal d’entre eux est le resserrement de la convertibilité monétaire et des restrictions de transfert, un défi ayant des implications directes tant pour les investisseurs que pour l’obligation de couverture de MIGA.

Parmi la large gamme de risques contre lesquels la MIGA est sollicitée d’assurer, peu se sont révélés aussi persistants et consécutifs que les restrictions sur la convertibilité monétaire et les transferts transfrontaliers. Dans les marchés où les gouvernements subissent des pressions budgétaires, des pénuries de devises ou des impératifs politiques pour préserver les réserves de devises fortes, les contrôles des capitaux sont souvent l’un des premiers outils déployés. Pour les investisseurs internationaux, de telles mesures touchent à la base même de l’économie des projets : la capacité à rapatrier des dividendes, à rembourser la dette en devises fortes et à maintenir des flux de trésorerie prévisibles. Pour MIGA, ils représentent un déclencheur récurrent pour les sinistres et l’un des domaines de couverture les plus complexes à structurer.

Les développements récents illustrent l’ampleur du défi. En Argentine, les investisseurs ont connu de longs retards dans le rapatriement des dividendes, le service de la dette étant souvent contraint par les canaux de la monnaie locale. Au Nigeria, les désaccords persistants entre les taux de change officiels et des marchés parallèles ont empêché les sponsors d’accéder à suffisamment de devises étrangères pour honorer leurs obligations offshore. En Égypte, les suspensions périodiques des transferts de devises étrangères pour les projets d’infrastructure soulignent comment des pénuries soudaines de liquidités peuvent bouleverser des engagements contractuels à long terme. Chacun de ces exemples souligne un thème commun : la politique monétaire du pays hôte peut fondamentalement modifier le paysage des risques même lorsque les contrats et permis restent officiellement intacts.

D’un point de vue juridique, ces mesures soulèvent des questions difficiles sur l’expropriation indirecte et la violation des obligations de traité ou contractuelles. Les tribunaux arbitraux internationaux ont traité ces questions dans des affaires telles que Alpha Projektholding c. Ukraine1 et Occidental c. République d’Équateur,2 où les restrictions étatiques sur la circulation des capitaux ou des modifications des cadres budgétaires ont été jugées altérées pour les droits protégés des investisseurs. Bien que chaque litige dépende de ses faits spécifiques, la leçon plus large pour les investisseurs et les assureurs est claire : les restrictions sur les transferts de devises ne sont pas de simples revers commerciaux, mais des événements juridiques pouvant donner lieu à des réclamations exécutoires.

Quantifier cette exposition met en lumière pourquoi cette question mérite un examen approfondi. Un retard de 12 mois dans le paiement des dividendes ou le service de la dette peut éroder le taux de rendement interne d’un projet de plusieurs points de pourcentage, compromettant sa bancarité. Pour les prêteurs, des interruptions dans les flux de devises fortes peuvent déclencher des défauts croisés entre les arrangements de financement, accélérant les obligations de remboursement et menaçant la stabilité de l’ensemble des portefeuilles. Dans ces circonstances, la couverture de MIGA devient non seulement un instrument protecteur, mais aussi un facilitateur essentiel pour poursuivre le financement sur les marchés concernés.

Atténuer ce risque nécessite un alignement précis entre la rédaction des contrats et la structuration de l’assurance. Du côté contractuel, les sponsors et leurs avocats peuvent négocier des dispositions de stabilisation, des engagements de la banque centrale et des mécanismes d’entiercement offshore pour protéger l’accès aux devises étrangères. Les dispositifs de paiement prioritaire, lorsque disponibles, renforcent encore la capacité des prêteurs à gérer la dette extérieure même dans des conditions de stress. Côté assurance, la couverture de MIGA peut être adaptée avec des délais d’attente plus courts pour les sinistres, des partenariats de coassurance avec des assureurs privés à risque politique et des carve-ins sur mesure pour les retards temporaires en accord avec les flux de trésorerie du projet. Combinées, ces mesures réduisent non seulement l’exposition des investisseurs, mais améliorent également la prévisibilité des résultats en cas d’intervention de l’État hôte.

En fin de compte, le resserrement des régimes de convertibilité et de transfert monétaire met en lumière le rôle plus large de MIGA en tant qu’assureur et partenaire de police. En signalant sa volonté de soutenir les investisseurs sur des marchés où les contrôles de capitaux sont omniprésents, MIGA facilite non seulement la poursuite de l’investissement privé, mais aide aussi les gouvernements hôtes à calibrer les mesures de manière à préserver leur crédibilité et à attirer des capitaux à long terme. Pour les conseillers juridiques, la tâche est d’anticiper ces dynamiques et de structurer les projets afin que la couverture de MIGA puisse fonctionner au mieux possible. Ce faisant, l’objectif n’est pas seulement d’assurer contre des conséquences négatives, mais de concevoir des structures de financement qui restent résilientes face à l’évolution des réalités économiques et politiques.

C. Conclusion

L’exercice de la correspondance de la diligence raisonnable juridique aux déclencheurs politiques de MIGA montre comment une analyse complète des risques peut servir à la fois de porte d’entrée vers la couverture et de modèle pour une structuration de projet solide. Des mesures de protection environnementale et sociale à la lutte contre la corruption et au contrôle des sanctions, la liste de contrôle met en lumière l’étendue des questions à traiter pour aligner les projets sur les normes de MIGA. Parallèlement, l’examen plus approfondi de la convertibilité monétaire et des restrictions de transfert montre que certains risques se répètent si fréquemment – et avec un tel impact matériel – qu’ils nécessitent une innovation juridique et contractuelle soutenue.

Ensemble, ces perspectives soulignent un point central : MIGA est bien plus qu’un assureur de dernier recours. Son cadre offre aux investisseurs, prêteurs et gouvernements hôtes une approche disciplinée pour identifier, allouer et atténuer les risques politiques et réglementaires. En intégrant les déclencheurs politiques de MIGA dans la due diligence légale et en traitant des vulnérabilités spécifiques telles que les restrictions de transfert de capital grâce à des protections contractuelles et des garanties personnalisées, les parties prenantes peuvent créer des projets à la fois rentables et résilients. Ainsi, les garanties de MIGA ne sont pas simplement des instruments réactifs, mais des outils actifs pour façonner un investissement durable dans des juridictions complexes. Pour plus d’informations, contactez Daniel Leslie.

À propos de l’auteur

Daniel Leslie est associé au bureau de New York de Hughes Hubbard & Reed LLP. Il est membre du groupe de pratique Financement de projets, où il conseille diverses institutions de financement du développement sur les transactions de financement de projets énergétiques et d’infrastructures, et se concentre sur des projets énergétiques, notamment l’exploitation minière et les minéraux critiques, les énergies renouvelables et d’autres investissements soutenant la transition énergétique, notamment aux États-Unis, au Canada, en Amérique latine, au Moyen-Orient et en Afrique.

1. Dossier ICSID n° ARB/07/16.

2. Dossier ICSID n° ARB/06/11 ; Dossier LCIA n° UN3467.