RAPPEL : Les inscrits doivent déposer leurs politiques de délit d’initié comme pièces et divulgations connexes

Cette alerte vise à rappeler à tous les déposants que, pour la première fois, ils seront tenus de déposer publiquement leurs polices de délit d’initié avec leurs rapports annuels à déposer en 2025. En conséquence, ces politiques devraient être réévaluées à l’avance pour cette nouvelle visibilité et cette efficacité actualisée. De plus, tous les déclarants devront indiquer dans ces rapports les transactions de la règle 10b5-1.

Contexte : Plan de la règle 10b5-1 et divulgations de politique sur le délit d’initié

Jusqu’à récemment, il n’existait aucune obligation de divulgation concernant l’utilisation de plans 10b5-1 ou de politiques de délit d’initié par les émetteurs ou les initiés. Cela a changé avec l’introduction de l’article 408 du Règlement S-K par la Securities and Exchange Commission (la « SEC ») en lien avec l’adoption des règles finales modifiant la règle 10b5-1 en décembre 2022. 1

Les amendements à la règle 10b5-1 traitent des préoccupations liées au délit d’initié dans les domaines où la SEC a vu un potentiel d’abus. Pour renforcer la transparence entourant l’utilisation des plans de la Règle 10b5-1, ces exigences imposent un certain nombre de conditions à la disponibilité de la défense affirmative de la Règle 10b5-1(c)(1) contre le délit d’initié, y compris, mais sans s’y limiter, les suivantes :

• exigeant des périodes de « refroidissement » entre l’entrée dans un régime de la règle 10b5-1 et le début des achats ou ventes sous le régime par des personnes (autres que l’émetteur) s’appuyant sur la défense affirmative ;
• limitant la capacité des personnes autres que l’émetteur à utiliser des plans qui se chevauchent ;
• exiger que les personnes entrant dans des plans 10b5-1 agissent de bonne foi à l’égard des plans ; et
• limitant l’utilisation des plans à échange unique par des personnes autres que l’émetteur à un tel plan sur une période de 12 mois.

Les règles finales sont entrées en vigueur en février 2023, mais ont été soumises à différentes dates de conformité. Les émetteurs nationaux et les émetteurs privés étrangers (« FPI ») doivent répondre aux nouvelles exigences concernant les divulgations sur les délits d’initiés pour leurs prochains dépôts pour l’exercice se terminant le 31 décembre 2024.

Divulgations trimestrielles

Le nouvel article 408(a) du Règlement S-K et les amendements correspondants aux formulaires 10-Q et 10-K exigent une divulgation trimestrielle de :

• si un administrateur ou un dirigeant de l’article 16 a adopté, modifié ou mis fin à un plan de la Règle 10b5-1 ou à un « arrangement commercial préplanifié non conforme à la Règle 10b5-1 » (tel que défini dans le nouvel article 408(c)) au cours du dernier trimestre fiscal ; et
• concernant tout plan ou arrangement commercial, une description des termes importants (à l’exclusion des termes de tarification) de chaque plan ou arrangement, y compris le nom et le titre du dirigeant ou administrateur de l’article 16, la date d’adoption ou de résiliation, la durée, le nombre total de titres à vendre ou acheter, et si l’arrangement de négociation vise à être éligible à la défense affirmative de la Règle 10b5-1.

Ces divulgations trimestrielles ne s’appliquent pas aux FPI.

Divulgations annuelles

Le nouvel article 408(b) du Règlement S-K et les modifications correspondantes aux formulaires 10-Q et 10-K exigent une divulgation annuelle de la déclaration annuelle si le titulaire a adopté des politiques et procédures de délit d’initié régissant l’achat, la vente et d’autres cessions des titres du titulaire dans les rapports annuels du formulaire 10-K et les déclarations de procuration et d’information des annexes 14A et 14C. Il est également important de faire noter que les FPI sont également tenues de divulguer chaque année leurs politiques de délit d’initié selon le nouvel article 16J du formulaire 20-F. L’imposition de cette exigence aux FPI s’écarte de l’approche historique de la CEC consistant à accorder des concessions aux FPI afin de leur permettre de suivre les pratiques de divulgation et de gouvernance dans leur pays d’origine.

Conformément à l’article 408(b) et aux modifications associées à l’article 601(b)(19) du règlement S-K, ainsi qu’au nouvel article 16J du formulaire 20-F, les inscrits ayant adopté des politiques et procédures de délit d’initié doivent les déposer en annexes à leurs rapports annuels sur le formulaire 10-K ou 20-F, selon le cas. Si les politiques et procédures de délit d’initié sont incluses dans un code d’éthique déposé en pièce conformément au Règlement S-K, à l’article 406(c)(1) (ou à l’article 16B(c)(1) dans le cas des FPI), cela satisferait à la nouvelle exigence de dépôt de l’article 408(b) pour les émetteurs nationaux (ou à l’exigence de dépôt de l’article 16J(b) dans le cas des FPI). 2 Les inscrits qui n’ont pas adopté de politiques et procédures de délit d’initié doivent expliquer pourquoi ils ne l’ont pas fait.

Comme très peu d’entreprises ont historiquement rendu publiques leurs politiques de délit d’initié, l’obligation de déposer publiquement des politiques de délit d’initié devrait amener les inscrits à revoir et à réexaminer leurs politiques et procédures existantes avant les échéances prochaines.

Divulgation concernant l’octroi d’options faite à temps après la diffusion d’informations matérielles non publiques (« MNPI »)

De plus, un nouvel article 402(x) du Règlement S-K a été adopté pour ajouter des exigences de divulgation tabulaire et narrative concernant l’octroi d’options, les droits d’options d’achat d’actions et d’instruments similaires similaires à des options réalisés à temps après la divulgation de MNPI par un émetteur et concernant les politiques de la société concernant ces subventions. Selon le nouvel article 402(x)(1), les inscrits devront discuter de :

• leurs politiques et pratiques concernant l’attribution des options d’achat d’actions, les droits d’appréciation des actions et/ou d’autres instruments similaires similaires à des options en lien avec la divulgation de MNPI par le titulaire ;
• si le conseil d’administration ou le comité de rémunération prend en compte MNPI pour déterminer le calendrier et les modalités d’une indemnisation ; et
• si le titulaire a chronométré la divulgation de MNPI afin d’affecter la valeur de la rémunération des cadres.

Selon l’article 402(x), si, au cours du dernier exercice complété, des options d’achat d’actions, des droits d’appréciation des actions et des instruments similaires ont été attribués à un dirigeant exécutif nommé dans un délai débutant quatre jours ouvrables avant le dépôt d’un rapport périodique sur les formulaires 10-Q ou 10-K, ou le dépôt d’un rapport actuel sur un formulaire 8-K divulguant MNPI (autre qu’un formulaire 8-K divulguant une nouvelle attribution d’option importante), et à la fin d’un jour ouvrable après un événement déclencheur, l’émetteur doit fournir certaines informations concernant chacune de ces attributions de manière agrégée dans un format tabulaire spécifié. Les émetteurs privés étrangers ne sont pas tenus de fournir cette divulgation.

Rappel pratique pour les inscrits

À titre de rappel, toutes les sociétés publiques nationales doivent désormais divulguer si la société a adopté des politiques et procédures relatives au délit d’initié applicable aux transactions impliquant les titres de la société par ses administrateurs, dirigeants et employés ou par la société elle-même dans leurs prochains rapports annuels sur le formulaire 10-K, et déposer ces politiques et procédures à inclure en annexe 19 à leurs rapports annuels. Les exigences analogues (sauf concernant les transactions de la société elle-même) s’appliquent aux FPI, ce dépôt étant requis par l’article 16J(b) du formulaire 20-F à inclure comme pièce 11.2.

La nouvelle divulgation de l’article 408(b), la nouvelle divulgation de l’article 402(x) et le dépôt de politiques de délit d’initié comme annexes aux rapports annuels seront d’abord requises dans le formulaire 10-K 2024 (ou la divulgation de l’élément 16J dans le 20-F 2024) pour l’exercice se terminant le 31 décembre 2024.

Comme il s’agira de la première année complète de conformité aux nouvelles exigences de divulgation et de dépôt de l’article 408(b), les entreprises devraient revoir leurs politiques existantes sur le délit d’initié et envisager si certaines conditions et interdictions de leurs politiques devraient être révisées, y compris les dates de début et de fin des périodes de blackout, ainsi que les personnes qui devraient être soumises à des procédures de blackout et de pré-approbation.