Qu’est-ce qu’un arbitre d’urgence ? Et devrais-je en nommer un ?

Qu’est-ce qu’un arbitre d’urgence ?

Au début des années 2000, les institutions arbitrales ont commencé à introduire des règles permettant la nomination d’un arbitre d’urgence – un arbitre unique nommé de manière accélérée pour traiter les demandes de mesures provisoires qui ne peuvent attendre la constitution du tribunal. Bien qu’un tribunal arbitral puisse généralement accorder une mesure provisoire, il peut falloir des semaines, voire des mois, pour constituer un tribunal arbitral. Sans possibilité de nommer un arbitre d’urgence, les parties étaient contraintes soit d’attendre la constitution du tribunal, ce qui risquait de subir un préjudice grave, soit de demander réparation aux tribunaux nationaux.

La plupart des grandes institutions arbitrales prévoient désormais des arbitres d’urgence dans leurs règles, notamment le Centre international de résolution des litiges (ICDR), l’American Arbitration Association (AAA), la Chambre de commerce internationale (ICC), la Cour d’arbitrage international de Londres (LCIA), l’Institut d’arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm (SCC), le Centre d’arbitrage international de Singapour (SIAC) et le Centre international d’arbitrage de Hong Kong (HKIAC).

Un arbitre d’urgence peut intervenir immédiatement pour fournir des recours provisoires afin d’éviter des dommages irréparables et de protéger la réclamation d’une partie lors d’un arbitrage à venir. Il existe de nombreuses raisons de demander une aide d’urgence. Par exemple, une partie peut vouloir empêcher la dissipation des biens contestés par la partie adverse. Ou elle peut vouloir préserver le statu quo et empêcher l’autre partie de commettre une action spécifique, comme violer un accord de confidentialité. Dans ces cas, l’absence de recours rapide peut entraîner un préjudice grave aux droits ou biens d’une partie.

Comment puis-je nommer un arbitre d’urgence ?

Bien que les règles varient selon l’institution arbitrale, le processus de nomination d’un arbitre d’urgence commence généralement par le dépôt d’une demande auprès de l’institution arbitrale concernée (accompagnée du paiement d’honoraires) pour la nomination d’un arbitre d’urgence. Certaines institutions permettent la nomination d’un arbitre d’urgence avant le dépôt de l’avis de l’arbitrage (voir, par exemple, l’article 29(1) des règles de la CPI), tandis que d’autres exigent que la demande soit déposée simultanément, soit après le dépôt d’un avis d’arbitrage (par exemple, l’article 7(1) des règles de la CIDR). En général, l’institution arbitrale nomme un arbitre d’urgence dans les quelques jours suivant la demande.

Une fois nommés, les arbitres d’urgence prennent généralement des décisions dans un délai très court. En fait, certaines institutions arbitrales imposent une limite au temps qu’un arbitre d’urgence peut prendre pour rendre une décision. Par exemple, l’Annexe II, article 8(1) du Règlement de la Chambre de commerce de Stockholm exige que l’arbitre d’urgence rende une décision dans les cinq jours suivant la demande de recours.

Quel type de réparation un arbitre d’urgence peut-il accorder ?

Les arbitres d’urgence disposent généralement d’une large latitude pour accorder des mesures sous diverses formes. Un arbitre d’urgence est indépendant du tribunal complet et, selon la plupart des règles, ne peut devenir membre du tribunal que si les parties n’en sont expressément d’accord. Cela maintient l’arbitrage d’urgence séparé de la procédure sur le fond. Il est à noter que les décisions d’urgence ne sont pas contraignantes pour le tribunal arbitral. Au contraire, les décisions d’urgence peuvent être modifiées, modifiées ou annulées, à la fois par l’arbitre d’urgence et par le tribunal complet une fois formé. Après la constitution, le tribunal remplace l’arbitre d’urgence. Selon les règles de certaines institutions arbitrales, l’arbitre d’urgence perd toute autorité d’agir lors de la formation du tribunal complet (voir, par exemple, l’article 7(5) des règles de l’ICDR). Pour d’autres, si la procédure d’urgence est toujours en cours, il est alors possible pour l’arbitre d’urgence de terminer sa décision (voir, par exemple, l’Annexe V, Article 2 des Règles de la CPI).

Pourquoi devrais-je nommer un arbitre d’urgence au lieu de chercher réparation devant les tribunaux nationaux ?

Il existe plusieurs raisons pour lesquelles choisir un arbitre d’urgence peut être préférable à présenter une demande de recours d’urgence devant un tribunal national. Premièrement, les procédures judiciaires manquent de la vie privée et de la confidentialité que peuvent offrir les procédures d’arbitrage. Deuxièmement, passer devant les tribunaux peut être relativement long, coûteux et rigide comparé à l’arbitrage. Troisièmement, dans certains cas, la mesure provisoire demandée peut tout simplement ne pas être disponible dans la juridiction compétente. Un arbitre d’urgence peut avoir plus de flexibilité pour accorder des mesures qui ne seraient pas disponibles au niveau national. Quatrièmement, un arbitrage international peut également être plus simple et plus fluide qu’une procédure judiciaire. Enfin, dans les affaires impliquant des mesures couvrant plusieurs juridictions, un arbitre d’urgence peut être en mesure de trancher la question sans que les parties soient contraintes de demander réparation auprès de plusieurs tribunaux nationaux à travers les juridictions.

L’utilisation du mécanisme d’arbitrage d’urgence comporte des limites. Par exemple, selon les règles de la plupart des institutions arbitrales, les arbitres d’urgence ne peuvent pas ordonner de mesures ex parte (une exception notable est l’article 29(3) du Règlement suisse, qui autorise des décisions ex parte dans des « circonstances exceptionnelles »). Au contraire, les parties doivent généralement se donner un avis mutuel de l’arbitrage d’urgence. Les arbitres d’urgence n’ont également aucun pouvoir sur des tiers et ne peuvent normalement pas lier ceux qui ne sont pas signataires (ou successeurs de signataires) à l’accord d’arbitrage (voir, par exemple, l’article 29(5) des règles de la CPI, qui applique les dispositions de l’arbitre d’urgence « uniquement aux parties qui sont soit signataires de l’accord d’arbitrage ... ou successeurs de ces signataires. »). De plus, l’arbitrage d’urgence n’est pas sans frais (par exemple, l’ICC facture 40 000 $ pour une procédure d’arbitre d’urgence), et les parties doivent mettre en balance ce coût par rapport aux avantages. Enfin, contrairement à un juge, les arbitres d’urgence ne peuvent pas imposer de sanctions telles que l’outrage au tribunal.

Néanmoins, le fait qu’un arbitrage d’urgence ait été demandé n’empêche pas une partie de demander réparation devant les tribunaux nationaux. En fait, la plupart des institutions arbitrales prévoient expressément le droit de demander un recours provisoire aux tribunaux nationaux ou à une « autorité judiciaire compétente ». Ainsi, les parties ont la possibilité de choisir de faire appel à un arbitre d’urgence, aux tribunaux nationaux ou aux deux, pour obtenir une mesure provisoire.

Les décisions d’arbitrage d’urgence sont-elles exécutoires ?

Depuis l’introduction de l’arbitrage d’urgence, il y a eu débat sur l’exécutabilité des décisions d’urgence. Après tout, la nature d’une décision d’urgence est celle d’une solution temporaire pour prévenir un préjudice irréparable en attendant la formation du tribunal arbitral au complet. La plupart des règles comportent une clause stipulant que les parties acceptent volontairement de se conformer à l’issue de l’arbitrage d’urgence. Les Règles de la Cour suprême, par exemple, prévoient : « En acceptant l’arbitrage en vertu des Règles d’arbitrage, les parties s’engagent à se conformer à toute décision d’urgence sans délai. » Cependant, lorsqu’une partie choisit de ne pas se conformer, il peut être nécessaire de demander l’exécution par un tribunal national.

La question de savoir si un tribunal appliquera la décision d’un arbitre d’urgence dépend en partie de la compétence. Quelques juridictions – dont Hong Kong, la Nouvelle-Zélande et Singapour – ont expressément adopté une législation établissant que les décisions d’arbitrage d’urgence peuvent être appliquées par les tribunaux. D’autres, comme les États-Unis, ne disposent pas de cette législation, mais peuvent citer des exemples de cas où un tribunal a reconnu et appliqué des mesures provisoires ordonnées par un arbitre d’urgence (voir, par exemple, Yahoo ! c. Microsoft Corporation, 983 F. Supp. 2d 310 (S.D.N.Y. 2013)).

Pour la plupart des autres juridictions, la question reste non résolue et la jurisprudence est rare. L’incertitude provient de divers facteurs. D’une part, il n’est pas clair dans la plupart des juridictions quel est le statut d’un arbitre d’urgence, que ce soit en tant que « tribunal arbitral » ou simplement arbitre. En fait, la plupart des juridictions ne font pas explicitement référence à l’arbitrage d’urgence dans leurs lois ou statuts. Ainsi, même lorsque les juridictions permettent aux tribunaux d’exécuter les décisions arbitrales, il n’est pas clair si une décision d’arbitre d’urgence relève de cette définition.

La terminologie utilisée par l’institution arbitrale concernée peut également influencer la manière dont un tribunal perçoit la décision. En général, une « récompense » est mieux reçue qu’une simple « ordonnance » en matière d’exécution. Les règles de l’ICDR donnent à l’arbitre d’urgence la possibilité d’émettre une ordonnance ou une sentence, ce qui lui permet de signaler à un tribunal si l’arbitre d’urgence estime que la décision doit être immédiatement exécutoire. Quoi qu’il en soit, la nature provisoire d’une sentence d’urgence signifie que, même si la décision est qualifiée de « sentence », il reste incertain qu’elle soit considérée comme « définitive » au sens de la Convention de New York, qui est l’un des principaux mécanismes d’exécution des sentences arbitrales.

Malgré cette ambiguïté juridique, l’histoire et la pratique ont montré que la majorité des parties ont tendance à se conformer volontairement aux décisions d’urgence, car le non-respect peut nuire à une partie plus tard lors de la phase de fond de l’arbitrage. En effet, en vertu de l’article 29(4) des règles de la CPI « [l]e tribunal arbitral statuera sur les demandes ou revendications de toute partie relatives aux procédures d’arbitre d’urgence, y compris ... non-respect de l’ordre. » Si une partie désobéit à l’ordonnance, l’autre partie peut finalement demander au tribunal arbitral de rectifier les dommages causés.

Le non-respect peut également avoir des répercussions devant les tribunaux nationaux. Dans certaines juridictions, les tribunaux peuvent être en mesure d’appliquer indirectement la décision d’urgence sur des théories telles que la rupture de contrat. Les tribunaux nationaux peuvent également imposer des sanctions ou des amendes, ou prendre en compte la décision d’urgence initiale lors de l’émission d’ordonnances judiciaires connexes. Ainsi, bien qu’il subsiste une incertitude juridique, plusieurs raisons pratiques permettent à une partie d’être incitée à se conformer à la décision d’un arbitre d’urgence.

Conclusion

Si une partie a un besoin urgent et ne peut pas attendre la nomination du tribunal plénier, un arbitre d’urgence peut être une option utile et efficace. Les parties envisageant un arbitrage d’urgence doivent engager un avocat et consulter les règles d’arbitrage de leur institution spécifique pour connaître précisément les exigences.