Les parties peuvent-elles être tenues de médier avant de procéder à l’arbitrage ?

La médiation et l’arbitrage sont deux méthodes courantes de résolution des conflits, et peuvent aboutir à des résultats efficaces. De nombreux contrats incluent des dispositions exigeant que les parties entrent en médiation ou en arbitrage, ou d’abord l’une puis l’autre, en cas de litige.

Quelle est la différence entre la médiation et l’arbitrage ?

Par la médiation, les parties tentent de résoudre leur différend par une série de conversations entre elles et avec un médiateur neutre. Bien que la médiation ait une aspiration fondamentale à la collaboration, ces conversations peuvent aller de la collaboration à l’adversaire. Le médiateur facilite les discussions entre les parties et les aide à tenter de parvenir à une résolution mutuelle et volontaire. Si les parties s’accordent sur une solution, elles choisissent généralement de signer un accord de règlement juridiquement contraignant.

L’arbitrage est plus formel et conflictuel que la médiation et se déroule de manière similaire à une action en justice dans un cadre légal. L’arbitre (ou le tribunal arbitral composé généralement de trois arbitres) examinera les preuves, écoutera les arguments, puis rendra une décision contraignante qui ne peut généralement pas être contestée. Les arbitres et les médiateurs sont tous deux des tiers neutres. Dans certains secteurs, comme la construction, les médiateurs et les arbitres peuvent être choisis précisément en raison de leur expertise sectorielle. Cela permet d’accélérer les deux processus.

Qu’est-ce qu’une « clause progressive » par rapport à l’approche « Med-Arb » ?

Lorsqu’un litige survient, certaines parties peuvent préférer commencer par la médiation plutôt que de passer directement à l’arbitrage. Pour s’assurer qu’une médiation est tentée avant de recourir à l’arbitrage, les parties peuvent inclure une clause progressive dans leur contrat. Une clause à plusieurs étages, également appelée « clause à paliers », peut être divisée en deux sous-clauses, la première ressemblant à une clause de médiation standard et la seconde stipulant que tous les différends non réglés par médiation seront soumis à un arbitrage final et contraignant. Dans les cas où la médiation échoue et que les parties passent à l’arbitrage, les rôles d’arbitre et de médiateur sont généralement assurés par des individus différents.

D’autres contrats adoptent une approche hybride médiation-arbitrage, appelée « med-arb ». Les clauses med-arb fonctionnent de manière similaire aux clauses par étapes, mais en med-arb, la même personne agit à la fois comme médiateur et, si les parties ne parviennent pas à résoudre leurs problèmes pendant la médiation, en tant qu’arbitre.

Quels sont les avantages (et inconvénients) d’inclure une clause progressive dans un contrat ?

Les clauses progressives sont de plus en plus populaires et peuvent convenir même aux litiges sous pression de temps ou à des litiges dont le montant en litige rendrait un arbitrage complet disproportionnément coûteux. Dans certains cas, la menace de faire rendre une décision finale et contraignante par un arbitre peut motiver les parties à collaborer en médiation. Les clauses progressives peuvent également être rentables car elles offrent aux parties la possibilité d’éviter les coûts d’un arbitrage complet en résolvant le différend par médiation, ou au minimum de restreindre les questions à soumettre à un arbitre ou à un tribunal arbitral. Et, même lorsque la médiation échoue, le processus de médiation peut permettre aux parties de tester et de cristalliser leurs arguments et de rassembler les preuves nécessaires en préparation des procédures d’arbitrage, tout en offrant un aperçu de la cause de l’adversaire.

Cela dit, les clauses progressives peuvent parfois être frustrantes pour les parties confrontées à des différends qui sont peu susceptibles d’être résolus en médiation, comme lorsque la médiation serait inutile mais reste néanmoins requise comme étape préliminaire.

Quels sont les avantages (et inconvénients) d’inclure des clauses med-arb dans un contrat ?

Les clauses med-arb peuvent être rentables car une seule personne est engagée pour servir à la fois de médiateur et d’arbitre. Si la médiation échoue, le médiateur/arbitre est déjà au courant des faits et des preuves de l’affaire avant le début de l’arbitrage.

Cependant, le fait qu’une seule personne joue à la fois le rôle de médiateur et d’arbitre peut rendre les parties réticentes à s’exprimer franchement pendant la médiation, sachant que la même personne pourra finalement rendre une décision contraignante si le litige aboutit à l’arbitrage. Cela peut entraîner une perte de confiance dans le processus med-arb. Une clause progressive évite ces problèmes en faisant en sorte que différentes personnes agissent comme médiateur et arbitre. En conséquence, les parties peuvent s’exprimer librement et peuvent être plus enclines à reconnaître des faiblesses lors des discussions avec le médiateur.

Les clauses par étapes sont-elles exécutoires ?

Aux États-Unis, la loi fédérale applicable sur l’arbitrage est la Federal Arbitration Act, ou FAA. La FAA s’applique à la fois devant les tribunaux d’État et fédéraux et réglemente la résolution non judiciaire des litiges concernant le commerce interétatique. La FAA ne s’applique pas à la médiation. Néanmoins, les tribunaux chargés de déterminer si la médiation peut être contrainte lorsque l’une des parties engage un procès ou engage l’arbitrage avant de tenter de médier appliqueront généralement les clauses progressives en droit des contrats. En 2017, un tribunal de New York a statué que dans une affaire où un contrat nécessitait une médiation avant d’engager un litige ou un arbitrage, le fait de ne pas épuiser le processus de médiation constituait un motif de rejet de l’action. L’issue de cette affaire, Archstone Development LLC c. Renval Construction LLC, suggère que les tribunaux appliqueront les accords de médiation comme conditions préalables aux accords d’arbitrage. Cela semble être l’approche majoritaire, car d’autres tribunaux ont rejeté des affaires où les parties ne respectent pas les clauses de médiation, et certains tribunaux ont suspendu les affaires jusqu’à la fin de la médiation contractuelle.

Cependant, tous les tribunaux n’ordonneront pas la médiation. Dans l’affaire de 2008 Trujillo, Advanced Bodycare Solutions, LLC c. Thione Int’l, Inc., une partie qui cherchait à contraindre la médiation n’a pas abouti car la requête a été déposée uniquement en vertu de la loi fédérale sur l’arbitrage, qui ne constituait pas un fondement valable pour la demande de médiation. Cependant, le onzième circuit a noté dans son avis qu’une théorie traditionnelle de rupture de contrat aurait pu constituer une base réussie pour la demande.

Les affaires prises ensemble suggèrent qu’une clause progressive bien rédigée peut essentiellement rendre la médiation une obligation avant que tout nouvel arbitrage ou litige ne puisse se poursuivre. Si un procès ou un arbitrage est engagé avant la médiation, l’argumentation d’une théorie traditionnelle de rupture de contrat serait probablement efficace pour exiger que le demandeur intervienne en médiation avant de procéder à l’arbitrage ou à la procédure judiciaire.

Quelles sont les considérations à considérer pour inclure une clause progressive dans un contrat, et quelles sont les éléments à inclure dans la clause ?

Les litiges liés à la construction, au travail, à la réglementation financière et à d’autres domaines où il est important de préserver une relation continue entre les parties peuvent tous bénéficier d’un processus en deux étapes. Les parties qui choisissent d’inclure des dispositions progressives dans leurs contrats devraient se demander si elles souhaitent permettre à un individu d’agir à la fois comme médiateur et arbitre potentiel, ou si les deux rôles sont joués par des individus distincts. Comme mentionné plus haut, le fait qu’une seule personne joue à la fois le rôle d’arbitre et de médiateur peut conduire à un processus de médiation inefficace, si bien que les parties sont le plus souvent mieux servies en nommant deux personnes différentes. De plus, les parties qui choisissent d’inclure des dispositions progressives doivent savoir que, même si la relation entre les parties se rompt et que la médiation est peu susceptible de réussir, la médiation doit tout de même être tentée avant d’entamer l’arbitrage, sauf si la clause permet explicitement aux parties de renoncer à la médiation lorsque cela serait futile, ou lorsque les deux parties s’accordent à ce stade pour passer directement à l’arbitrage. De même, pour garantir que les clauses progressives fonctionnent efficacement, des délais peuvent être prévus dans le contrat pour chaque étape. Ces délais aident à réduire la possibilité qu’une partie retarde l’arbitrage de mauvaise foi en prolongeant déraisonnablement la médiation.