La Commission européenne publie des questions fréquentes sur l’obligation de « meilleur effort » dans le cadre des sanctions de l’UE contre la Russie et la Biélorussie

Points clés

• La commission adopte une interprétation étendue de l’obligation de « meilleur effort ».

• Selon la Commission, les opérateurs de l’UE devraient effectuer une diligence raisonnable appropriée afin de s’assurer qu’ils sont informés des activités de leurs filiales hors UE et d’identifier les activités susceptibles de compromettre les sanctions européennes.

• Les opérateurs de l’UE doivent mettre en œuvre un programme efficace de conformité aux sanctions fondé sur le risque, qui devrait couvrir leurs filiales hors UE et inclure des contrôles internes appropriés.

• La Commission souligne que les opérateurs de l’UE peuvent être tenus responsables s’ils sont conscients que les activités de leurs filiales hors UE compromettent les sanctions européennes et permettent à ces activités de se poursuivre.

• Pour invoquer la clause de non-responsabilité, un opérateur de l’UE doit démontrer qu’il a effectué une diligence raisonnable appropriée. Ne pas le faire empêche l’opérateur d’invoquer la clause.

Contexte et analyse

Le 22 novembre 2024, la Commission européenne, publié les questions très attendues fréquemment posées sur l’obligation de « meilleurs efforts », introduite plus tôt cet été par l’UE dans ses règlements sur les sanctions contre la Russie (article 8a du règlement 833/2014, voir notre alerte précédente) et la Biélorussie (article 8i du règlement 765/2006, voir notre alerte précédente).

Présentée comme l’une des mesures visant à « réprimer la contournement » dans le 14e paquet de sanctions, cette nouvelle obligation exige que les opérateurs de l’UE « fassent de leur mieux pour garantir que tout ... entité ... établie en dehors de l’Union qu’elle possède ou contrôle ne participe pas à des activités qui sapent les sanctions européennes adoptées contre la Russie et la Biélorussie.

Les FAQ de la commission reposent principalement sur les considérations des règlements qui ont introduit l’obligation de « meilleurs efforts ». Ils fournissent néanmoins quelques clarifications qui reflètent l’interprétation approfondie de cette obligation par la commission. Bien que les FAQ de la Commission ne soient pas juridiquement contraignantes, les autorités nationales compétentes s’y appuient pour mettre en œuvre et/ou faire respecter les sanctions de l’UE. 

1. Entités couvertes par l’obligation de « Best Efforts »

• Application à toutes les entités hors UE : La Commission précise que l’obligation de « meilleurs efforts » doit s’appliquer à toutes les entités détenues ou contrôlées par des opérateurs de l’UE situés partout en dehors de l’UE, y compris en Russie.

• Exception pour les entités non européennes sur lesquelles les opérateurs de l’UE ont perdu le contrôle pour des raisons qu’ils n’ont pas elles-mêmes invoquées : En s’appuyant sur les considérations, la Commission confirme que l’obligation de « meilleurs efforts » ne doit inclure que des actions « réalisables » pour les opérateurs de l’UE et ne doit pas s’appliquer aux entités non européennes sur lesquelles les opérateurs de l’UE n’ont pas de « contrôle effectif » pour des raisons qu’ils n’ont pas elles-mêmes causées (par exemple, législation d’un pays tiers). Selon la Commission, cela ne serait pas le cas lorsque la perte de contrôle résulte d’une « évaluation et d’une gestion des risques inadéquates, couplées à des décisions sujettes aux risques de l’opérateur européen ». Cependant, cette défense devrait être valable si le contrôle sur la société non européenne est perdu pour des raisons externes, telles que l’administration obligatoire ou la nationalisation conformément à la loi fédérale russe n° 470-FZ ou au décret présidentiel n° 302. La Commission note également que le risque de poursuites contre les dirigeants et les employés de l’entité hors UE doit être pris en compte lors de la détermination du contrôle effectif. Étant donné que le respect des sanctions de l’UE peut constituer une infraction pénale au regard des lois russe et biélorusse, il reste incertain comment l’obligation de « meilleurs efforts » doit être appliquée en ce qui concerne les filiales d’entreprises européennes en Russie et en Biélorussie.

2. Activités ciblées par l’obligation de « meilleurs efforts »

• Activités qui sapent les sanctions de l’UE : Notant que le concept de « saper » est différent de celui de « contournement », la Commission précise que l’obligation de « meilleur effort » cible les activités qui sapent les sanctions de l’UE, c’est-à-dire que les sanctions cherchent à empêcher les sanctions. La Commission fournit les exemples suivants d’activités susceptibles de saper les sanctions de l’UE :

  • Entité hors UE fournissant des biens soumis à des restrictions liées à l’exportation vers la Biélorussie ;

  • Entité hors UE faisant du commerce de biens d’origine russe soumis à des restrictions liées à l’importation (y compris les transferts intra-groupes).

En s’appuyant sur le Afrasiabi décision de la Cour de Justice, la Commission définit le terme « contournement » comme « des activités qui, sous couvert d’une apparence formelle leur permettant d’éviter les éléments constitutifs d’une infraction à une mesure restrictive, ont pour but ou pour résultat de permettre à leur auteur d’éviter l’application de cette mesure. »

3. Actions attendues des opérateurs de l’UE pour se conformer à l’obligation de « meilleurs efforts »

• Mise en œuvre du programme de conformité : Selon la Commission, l’obligation des « meilleurs efforts » exige que les opérateurs de l’UE mettent en œuvre un programme interne de conformité couvrant les activités de leurs filiales hors UE. Ce programme de conformité devrait notamment inclure la formation et la communication, ainsi que l’adoption de contrôles internes, y compris des procédures permettant à la direction de réagir rapidement face aux violations des sanctions par des filiales hors UE (y compris via leur escalade vers les sociétés mères de l’UE).

  • Le programme de conformité doit être proportionnel à la nature et à la taille de l’opérateur européen (c’est-à-dire refléter son secteur de marché, son profil de risque, son chiffre d’affaires, son nombre de personnel, etc.) et prendre en compte d’autres circonstances factuelles (par exemple, les ressources de conformité disponibles, le degré de contrôle effectif).

  • La Commission note qu’elle s’engagera avec les États membres pour élaborer un ensemble clair d’attentes pour les opérateurs de l’UE.

4. Responsabilité des opérateurs de l’UE

• Selon la commission, les comportements suivants seraient considérés comme une violation de l’obligation de « meilleurs efforts » :

  • Lorsque les opérateurs de l’UE sont conscients que les activités de leurs filiales hors UE sapent les sanctions européennes et les tolèrent. La Commission note en outre – sans détails supplémentaires – que cela pourrait également constituer un contournement des sanctions de l’UE.

  • Lorsque les opérateurs de l’UE ne font pas preuve de diligence raisonnable appropriée pour assurer leur connaissance des activités de leurs filiales hors UE. Dans ce cas, ils ne pourraient pas invoquer la clause de non-responsabilité, qui prévoit que si les exploitants ne savaient pas, et n’avaient aucune raison valable de soupçonner, que leurs actes enfreignaient les sanctions de l’UE, ces actes ne devraient pas entraîner de responsabilité.

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L’équipe européenne de Hughes Hubbard, basée à Paris, dans le cadre de la pratique Sanctions, Contrôle à l’exportation et AML de l’entreprise, est bien placée pour aider les opérateurs européens à naviguer, de manière pratique et pragmatique, une nouvelle obligation de due diligence. Veuillez nous contacter si vous avez des questions concernant les FAQ de l’Article 8a ou l’un des sujets précédents de nos alertes clients.