Cinq enseignements de la réunion de printemps antitrust de l’ABA 2025

11 avril 2025 — La semaine dernière, la section antitrust de l’American Bar Association (ABA) s’est réunie pendant trois jours à Washington, DC, pour sa 73e réunion annuelle de printemps, la plus grande réunion mondiale de professionnels de la concurrence en matière de trust. Cette alerte client met en lumière cinq points importants issus des tables rondes et des communications présentées lors de la conférence.

1. S’attendre à une certaine continuité dans l’application de l’application fédérale aux États-Unis

À la suite du changement d’administration à la Maison-Blanche, l’attention de la majeure partie de la conférence était portée sur les priorités d’application de la nouvelle administration et sur la manière dont les praticiens attendent du ministère de la Justice et de la Federal Trade Commission qu’ils poursuivent ces priorités dans un avenir prévisible. Il ressort clairement des déclarations publiques des agences que l’administration Trump n’abrogera pas les directives d’examen des fusions 2023 ni les règles de dépôt Hart-Scott-Rodino (HSR) récemment révisées, malgré leur origine sous l’administration Biden. Les Directives d’examen des fusions formalisent un contrôle antitrust renforcé des fusions et acquisitions, et les règles de dépôt HSR élargissent considérablement les informations que les parties en transaction doivent divulguer aux agences pour initier un examen de fusion en vertu de la loi HSR. Conformément à ces politiques, les commentaires de divers membres du comité juridique du DOJ et de la FTC ont clairement indiqué que l’application de la loi antitrust est une priorité de l’administration. Cependant, la mesure dans laquelle la Maison-Blanche politise l’application de la loi antitrust reste une question ouverte. Peut-être pour annoncer cette possibilité, l’administration Trump, dans une mesure sans précédent et remarquable, a interdit à ses nommés politiques d’occuper des postes de direction à l’ABA ou de participer à des événements de l’ABA. Par conséquent, la direction du DOJ et de la FTC n’a pas pris la parole ni participé à la réunion de printemps, historiquement un élément déterminant de l’événement. Dans une lettre publique adressée aux membres du personnel de la FTC, le président de la FTC, Andrew Ferguson, a cité « la longue histoire de l’ABA en matière de plaidoyer de gauche et ses récentes attaques contre l’agenda gouvernemental de l’administration Trump-Vance ».

2. S’attendre à une application agressive de la part d’autres autorités

De nombreux procureurs généraux d’État ont clairement indiqué qu’ils continueraient à prioriser l’application de la loi antitrust dans les années à venir. Des représentants des unités antitrust de Californie, Colorado, District de Columbia, Floride, Nevada, New Jersey, New York, Caroline du Nord, Maryland, Minnesota et Pennsylvanie ont évoqué leurs réalisations de l’année écoulée, y compris leur contestation de la fusion désormais abandonnée de Kroger et Albertsons, d’une valeur de 24,6 milliards de dollars. FTC et al. c. The Kroger Co. and Albertsons Cos. Inc., n° 3:24-cv-00347 (D. Or. déposé le 26 février 2024). Divers procureurs généraux des États ont souligné leur intention de continuer à engager des actions d’exécution en vertu des lois antitrust des États, en partie pour continuer à développer des précédents interprétant ces lois, distinctes de la jurisprudence fédérale en vertu de la Sherman Act et de la Clayton Act. Des membres du panel de l’Union européenne (UE) ont souligné les récentes victoires des autorités dans l’application des lois européennes sur la concurrence, qui incluent une décision de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) en faveur de l’autorité allemande antitrust (Bundeskartellamt) dans l’affaire C-252/21, Meta c. Bundeskartellamt, jugement (4 juillet 2023). Dans cette affaire, la CJUE a estimé que les violations par Meta du Règlement général sur la protection des données de l’UE constituaient une conduite anticoncurrentielle illégale. De plus, les panélistes représentant des plaignants privés spécialisés en droit de la concurrence ont souligné qu’ils continueraient à poursuivre de nouveaux dossiers avec vigueur dans divers secteurs, des produits agricoles aux modèles d’IA.

3. La FTC et le DOJ restent concentrés sur le marché du travail et les théories de monopolisation illégale du préjudice

Les panélistes s’attendent à ce que les marchés du travail restent une cible importante pour l’application de la loi aux États-Unis, s’appuyant sur la contestation réussie de la FTC contre la fusion de Kroger et Albertsons, principalement sur les effets présumés sur le marché du travail. À ce sujet, la FTC a affirmé que Kroger and Albertsons sont les deux plus grands exploitants syndiqués de supermarchés aux États-Unis et que leur fusion réduirait significativement la concurrence sur le marché du travail pour les travailleurs syndiqués des supermarchés. Bien que le pouvoir de monopsonie sur le marché du travail ait déjà été utilisé comme théorie viable du préjudice par l’agence dès novembre 2022 dans le cadre du défi de fusion Penguin-Random House, c’est la première fois que les régulateurs fédéraux affirment que « travailleurs syndiqués » est considéré comme un marché pertinent distinct des « travailleurs non syndiqués ».

Les panélistes ont noté que la FTC et le DOJ continuent également de poursuivre des théories de monopolisation illégale (Sherman Act § 2) sur le préjudice dans une série d’affaires contre les géants de la tech Apple, Google, Amazon et Meta. Un thème récurrent dans ces affaires est l’accent mis sur les comportements d’exclusion qui prétendent maintenir illégalement un monopole. Par exemple, dans l’affaire U.S. c. Google, 747 F. Supp. 3d 1 (D.D.C. 2024), le DOJ et la FTC ont allégué des accords d’exclusion que Google avait conclus avec des tiers garantissant que Google était le moteur de recherche par défaut. De même, dans l’affaire U.S. c. Apple, n° 2:24-cv-04055 (D.N.J. 21 mars 2024), le DOJ a allégué un « écosystème fermé » créé par Apple qui empêchait l’interopérabilité et excluait les entrants potentiels sur le marché. Ces affaires pourraient définir le nouveau paysage concurrentiel de l’industrie technologique, le DOJ cherchant à briser le monopole illégal de Google sur le marché de la recherche en ligne en exigeant, dans une proposition déposée le 7 mars, que Google se défasse de son navigateur Chrome.

4. Attendez-vous à ce que les questions de tarification algorithmique et de surveillance restent sous les projecteurs de la concurrence

Le risque antitrust présenté par les logiciels de tarification algorithmique est le sujet antitrust du jour depuis un certain temps, et la réunion de printemps a confirmé qu’il le resterait. Le logiciel a soulevé des préoccupations antitrust car il regroupe des informations personnelles sensibles à la concurrence provenant de plusieurs concurrents et recommande des prix individualisés à ces concurrents en fonction de son évaluation des données regroupées. Comme l’a écrit Maureen Ohlhausen, ancienne présidente par intérim de la FTC, et l’a réitéré en tant que panéliste : « Est-il acceptable qu’un certain Bob collecte des informations confidentielles sur la stratégie de prix auprès de tous les participants à un marché, puis dise à tout le monde comment ils devraient fixer leur prix ? Si ce n’est pas acceptable pour un gars nommé Bob de le faire, alors il ne l’est probablement pas non plus pour un algorithme. » Comme l’ont rapporté les panélistes, les logiciels de tarification algorithmique ont suscité un examen antitrust dans plusieurs secteurs, notamment les logements locatifs dans de grands immeubles résidentiels, les chambres d’hôtel, le secteur de la santé, ainsi que la production de volaille et de bœuf. Au cours de l’année écoulée, des affaires civiles antitrust ont été intentées par des forces de l’ordre fédérales et étatiques, une poignée de villes ont interdit le logiciel, et des lois limitant son utilisation ont été poursuivies aux niveaux fédéral, étatique et local.

Dans un autre panel, des avocats du personnel de la FTC ont discuté des conclusions préliminaires d’une étude d’agence sur la « tarification de surveillance », dans laquelle un vendeur pratique la discrimination tarifaire à l’aide d’un algorithme évaluant les données sur les caractéristiques des clients. La FTC a résumé ses conclusions préliminaires selon lesquelles de telles pratiques deviennent plus courantes en notant : « Les prix sont de plus en plus multidimensionnels. Au lieu qu’un prix soit une caractéristique statique d’un bien, ce même bien peut avoir des prix différents selon les lieux ou selon les personnes ou segments d’audience, en fonction des données collectées et utilisées à partir de diverses sources. » Les collaborateurs de la FTC ont indiqué que leurs conclusions complètes seraient publiées plus tard cette année. Jusqu’à présent, la FTC a déclaré qu’elle cherchait seulement à mieux comprendre ces pratiques et ne porte aucun jugement sur la manière dont ces pratiques pourraient ou non soulever des préoccupations antitrust. Néanmoins, la tarification de la surveillance continuera sans aucun doute à attirer l’attention du public et l’attention des agences.

5. Conseils pour soumettre les dépôts HSR selon les règles révisées de dépôt HSR

Les panélistes ont partagé plusieurs points basés sur l’expérience de soumission de dépôts HSR à la FTC depuis l’entrée en vigueur de ses règles révisées de dépôt HSR le 10 février. Les règles révisées revoient le formulaire HSR précédent et imposent des exigences de divulgation considérablement élargies aux parties en transaction, comme évoqué dans une alerte client précédente.

Les règles révisées élargissent la portée des documents commerciaux réactifs (comprenant des documents liés à la transaction ainsi que certains plans et rapports) qui doivent être soumis avec le dépôt en incluant des documents préparés par ou pour le « chef d’équipe de supervision de la transaction ». Les panélistes ont noté que dans certaines transactions, la personne désignée peut changer au fur et à mesure de l’avancement de l’accord. Par conséquent, les parties en transaction doivent non seulement impliquer un conseiller en droit de la concurrence dans la préparation des transactions dès que possible pour identifier le chef d’équipe superviseur, mais aussi envisager de mettre en place un système de suivi pour identifier les documents préparés par et pour ces personnes.

En plus d’élargir la portée des documents métier responsifs, les règles révisées exigent des descriptions narratives approfondies des justifications transactionnelles, des chevauchements concurrentiels et des relations d’approvisionnement. Les panélistes ont noté que ces deux facteurs rendent plus chronophage pour les parties en transaction d’examiner attentivement les documents adaptés afin de s’assurer qu’ils sont cohérents avec ces descriptions et ne sont pas rédigés de manière à les porter en cause. Comme toujours, plus tôt l’avocat spécialisé en droit de la concurrence s’implique dans une transaction, plus l’équipe de la transaction peut être préparée afin d’éviter de rédiger des documents qui pourraient être mal interprétés par les agences de révision et déclencher un examen injustifié de la transaction.

Les panélistes ont également rapporté que les membres du personnel de l’agence ont généralement été accommodants lorsque des problèmes imprévus liés au nouveau formulaire HSR sont survenus. Cependant, ils ont également rapporté que le nombre de déclarations HSR a récemment fortement diminué, avec seulement 319 en février et mars de cette année.