Naviguer dans la pause : conformité à la FCPA sous le nouvel ordre de Trump

12 février 2025 – Le lundi 10 février, le président Donald Trump a signé un décret exécutif ordonnant au procureur général des États-Unis de mener un examen politique de 180 jours des « lignes directrices et politiques régissant les enquêtes et les actions d’application » menées par le département de la Justice en vertu de la loi américaine sur les pratiques de corruption étrangère (FCPA). 1 Pendant cette période de révision de la politique, l’application de la FCPA doit être suspendue. Nous discutons dans cette alerte client des considérations concernant les programmes de conformité d’entreprise durant cette période d’examen et au-delà. Les principaux points à retenir sont :

1. Les entreprises ne doivent pas permettre aux employés de prendre des mesures basées sur des hypothèses sur les comportements qui ne seront pas poursuivis ; Toute activité entreprise en violation de la lettre de la loi est vulnérable à l’esprit final d’application.

2. Le décret exécutif vise à aider les entreprises américaines. Les entreprises non américaines soumises à la juridiction de la FCPA américaine doivent se méfier de supposer que tout changement dans la politique d’application de la FCPA leur sera également bénéfique.

3. La pause dans l’application de la FCPA représente un défi et une opportunité de communication sur le ton qui pourrait avoir un impact au-delà du respect de la FCPA et d’autres lois anticorruption.

Analyse

Le décret exécutif et la fiche d’information

Le décret exécutif ordonne au procureur général d’examiner à la fois les actions en cours et les actions conclues en vertu de la FCPA et de préparer de nouvelles directives d’application « révisées et raisonnables ». 2 L’ordre intervient quelques jours seulement après que la procureure générale Pam Bondi a signé un mémorandum ordonnant aux procureurs du DOJ pour la FCPA de donner la priorité aux enquêtes FCPA sur les comportements facilitant les activités des « cartels et organisations criminelles transnationales ». 3

Selon la Maison-Blanche, le but du décret est d’égaliser les conditions mondiales pour les entreprises américaines et de garantir que l’application de la FCPA par le DOJ soit en accord avec les priorités de politique étrangère de l’administration. La fiche d’information de la Maison-Blanche sur le décret exécutif faisait sans précision des « pratiques courantes chez les concurrents internationaux » que les entreprises américaines « sont interdites de pratiquer » en raison d’une « surapplication de la FCPA ». 4 Cependant, l’ordonnance ne précise pas qu’aucune application de la FCPA n’est appropriée. L’ordonnance ne s’applique pas non plus à la Securities and Exchange Commission des États-Unis, qui poursuit les violations civiles de la FCPA par des États-Unis et des autres États-Unis. émetteurs de titres négociés sur les bourses américaines. 5

Le décret laisse plusieurs questions sans réponse en attendant les résultats de la révision de la politique du procureur général. La plus importante d’entre elles est : que diront les nouvelles directives d’application ? L’application de la FCPA sera-t-elle essentiellement suspendue pour le reste de l’administration Trump, ou bien les efforts d’application se concentreront-ils sur des activités ou des zones géographiques spécifiques ? Que va-t-il advenir de la révision des actions conclues du DOJ sur la FCPA ? Que deviendra les actions qui ne correspondent pas entièrement à la catégorie en cours ou à la conclusion (par exemple, les accords de poursuite différée en cours) ? Au-delà des spéculations concernant les prochaines lignes directrices révisées d’application, nous attendons également des réponses sur la manière dont un changement dans l’application de la FCPA impactera le cadre plus large d’application des entreprises établi et affiné au cours de la dernière décennie. Des changements plus larges verront-ils à venir dans la politique d’application des sociétés et d’auto-divulgation volontaire (CEP) de la Division pénale ou dans les directives fournies par l’Évaluation des Programmes de Conformité des Entreprises (ECCP), qui trouvent leur origine dans l’application de la FCPA mais dont aujourd’hui, la conformité à la FCPA n’est qu’une partie ? Sinon, comment les nouvelles directives d’application de la FCPA s’intégreront-elles aux côtés du CEP et de l’ECCP ? Que signifie une réduction de l’importance de l’application de la FCPA pour les exigences légales concernant la précision des livres et des archives ? Devons-nous nous attendre à ce que la SEC arrête également l’application de la loi ?

Tant que ces questions n’auront pas été résolues, il sera difficile pour les entreprises de prendre des décisions significatives concernant le déploiement des ressources de conformité FCPA ou la réévaluation des risques.

Considérations provisoires

Pour l’instant, les entreprises évaluant l’impact de ce décret sur leur programme de conformité FCPA doivent garder à l’esprit les considérations suivantes :

1. Les activités qui enfreignent la lettre de la loi resteront vulnérables à des changements dans la priorisation de l’application. Abandonner les efforts de conformité, pendant ou indépendamment des résultats de l’examen de 180 jours du procureur général, comporte des risques importants à long terme, étant donné que l’administration actuelle ou future pourrait modifier les priorités d’application de la FCPA. Le délai de prescription de la FCPA pour les actes criminels dépasse les quatre ans de l’administration Trump — cinq ans pour les violations substantielles des dispositions anti-corruption et six ans pour les violations des dispositions comptables, les deux années pouvant être prolongées de trois ans supplémentaires si le gouvernement américain cherche des preuves à l’étranger. 6

2. Le décret est motivé par le désir de favoriser les entreprises américaines. Les entreprises non américaines soumises à la juridiction de la FCPA américaine ne doivent pas supposer qu’une politique révisée du DOJ les traitera de manière égale.

3. Le DOJ n’est pas le seul jeu en ville. Comme mentionné, le décret ne s’applique qu’à l’application de la FCPA par le DOJ, en laissant hors de son champ d’action des agences telles que la SEC, qui est également impliquée dans les affaires liées à la FCPA. L’ordonnance ne modifie pas non plus les priorités des autorités étrangères de maintien de l’ordre, qui pourraient bien accélérer leurs enquêtes si elles perçoivent un déplacement des ressources loin des affaires FCPA d’entreprise au DOJ. Ces dernières années, on a déjà vu une affirmation croissante dans le domaine anti-corruption de la part d’agences telles que le Bureau britannique de la lutte contre la fraude grave et des autorités judiciaires françaises, dont le financier national Parquet (à noter particulièrement compte tenu de l’extraterritorialité de la loi anti-corruption française), ainsi que par des banques multilatérales de développement.

4. Le ton-à-tête et les cultures de conformité sont bien reconnus comme des piliers de programmes de conformité efficaces — y compris selon les directives américaines de détermination des peines évoquées par les tribunaux fédéraux américains pour imposer des sanctions aux entreprises. Le Delaware et d’autres États américains imposent également des obligations aux dirigeants et administrateurs d’entreprise afin de garantir la mise en place d’un programme de conformité efficace et que la direction réagisse de manière appropriée aux « signaux d’alerte » de conduite illégale potentielle. Les entreprises doivent donc se méfier de tout changement de message interne qui pourrait, explicitement ou implicitement, cautionner ou être perçu comme tolérant une activité corrompue (ce qui reste une violation de la loi américaine et, très probablement, locale dans les pays du monde entier). En d’autres termes, une entreprise devrait se demander si fermer les yeux sur la corruption pourrait avoir un effet indirect sur sa capacité à instaurer une forte culture de conformité dans d’autres domaines du droit, tels que les sanctions, les contrôles à l’exportation ou le blanchiment d’argent.

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Notre groupe de pratique Enquêtes, Application et Conformité mondiale suivra de près ces évolutions. Nous sommes heureux de comparer nos notes et de discuter des meilleures stratégies à court et long terme. N’hésitez pas à nous contacter.

1. La Maison-Blanche, suspendre l’application de la Foreign Corrupt Practices Act pour promouvoir la sécurité économique et nationale américaine, décret exécutif (10 février 2025) ; voir aussi Dave Michaels, Trump limita l’application de la loi anti-corruption, WSJ (10 février 2025), https://www.wsj.com/politics/policy/trump-to-curb-enforcement-of-antibribery-law-0e889518.

2. Id.

3. Mémorandum, Élimination totale des cartels et organisations criminelles transnationales, DOJ, 5 février 2025.

4. La Maison Blanche, fiche d’information : Le président Donald J. Trump restaure la compétitivité et la sécurité américaines dans l’application de la FCPA (10 février 2025).

5. Voir Eamon Javers et Dan Mangan, Trump suspendre l’application de la loi interdisant la corruption des responsables étrangers, CNBC (10 février 2025), https://www.cnbc.com/2025/02/10/trump-doj-foreign-corrupt-practices-act-pause.html ; La Maison-Blanche, suspendu l’application de la Foreign Corrupt Practices Act pour promouvoir la sécurité économique et nationale américaine, décret exécutif (10 février 2025).

6. 18 U.S.C. § 3292.