Le Trésor adopte la norme de « haute probabilité » dans la règle finale restreignant certains investissements sortants vers la Chine : ce que cela signifie et comment y répondre

31 octobre 2024 – Le 28 octobre 2024, le Département du Trésor des États-Unis (« Trésor ») a publié une règle finale (la « Règle finale ») mettant en œuvre le décret exécutif 14105 du 9 août 2023, « Traitant des investissements des États-Unis dans certaines technologies et produits de sécurité nationale dans les pays concernés » (le « Ordre sortant »). L’Ordonnance sortante ordonnait au Trésor d’émettre un nouveau programme réglementaire pour faire face à la menace pour la sécurité nationale américaine posée par les investissements des personnes américaines qui favorisent le développement de technologies et produits clés par les pays concernés (« transactions couvertes »). L’Ordre sortant identifiait la République populaire de Chine (« Chine ») — ainsi que les Régions administratives spéciales de Hong Kong et Macao — comme un pays préoccupant.

Points clés :

1. La définition de « connaissance » dans la Règle finale inclut « une conscience d’une forte probabilité ». Cette norme n’est pas scientifique ; Il faudra en pratique que les institutions financières développent et mettent en œuvre des méthodologies permettant de formuler — et de défendre — des jugements intrinsèquement subjectifs sur le risque.
   
   
2. La Règle finale impose d’importantes responsabilités de conformité aux fonds d’investissement regroupés, y compris certains investissements en tant que copropriétaire. C’est probablement une nouvelle obligation pour de nombreux LP et cela nécessitera à la fois un nouvel état d’esprit et le développement de nouvelles méthodologies à mettre en œuvre.
   
   
3. Les représentations et garanties ne sont qu’un des nombreux facteurs que le Trésor prendra en compte pour déterminer si une personne américaine a mené une « enquête raisonnable et diligente » concernant une transaction particulière. En présence de « signaux d’alerte » suggérant qu’un investissement pourrait être une transaction couverte, par exemple, des déclarations et garanties seront nécessaires mais probablement insuffisantes pour répondre aux attentes du gouvernement américain et gérer les risques liés à l’application.
   
   
4. La règle finale présente un aperçu des futures directives du Trésor, qui est une pratique standard dans le manuel d’application de la « haute probabilité » que nous avons vu récemment appliquer par le Département du Commerce, et que le DOJ, dans le contexte de l’application de la FCPA, s’applique avant cela. Dans le cadre des récentes mises à jour du DOJ de son guide Effective Corporate Compliance Program (« ECCP »), les procureurs du DOJ sont invités à demander comment les entités suivent et réagissent aux « leçons apprises » dans leur secteur. Il sera donc important que les personnes américaines soumises à cette règle suivent les directives — ainsi que toutes les actions d’application — relatives à la Règle finale.

Analyse

La règle finale interdit aux personnes américaines de « sciemment » s’engager dans certaines transactions couvertes impliquant à la fois (i) des personnes d’un pays concerné (« personnes étrangères couvertes ») et (ii) certaines activités couvertes liées au développement de technologies et de produits de sécurité nationale dans les secteurs des semi-conducteurs et de la microélectronique, des technologies de l’information quantique et de l’intelligence artificielle. La Règle finale crée également des obligations de déclaration obligatoires pour d’autres transactions couvertes dans les secteurs des semi-conducteurs, de la microélectronique et de l’intelligence artificielle, qui ne sont pas totalement interdites.

Le terme « transaction couverte » inclut une variété de modes d’investissement directs et indirects d’une personne américaine dans une personne étrangère couverte ou avec une personne d’un pays concerné susceptible de s’engager dans une activité couverte. Cependant, il n’inclut pas les investissements dans des titres cotés en bourse, des fonds indiciels, des fonds communs de placement ou des fonds négociés en bourse. La Règle finale entrera en vigueur le 2 janvier 2025.

Norme de « conscience d’une forte probabilité »

Les dispositions clés de la Règle finale, y compris ce qui constitue une « transaction couverte », ne s’appliquent que si une personne américaine a « connaissance » des faits et circonstances pertinents. Pourtant, la définition de « connaissance » dans la Règle finale inclut « une conscience d’une forte probabilité de l’existence ou de l’occurrence future d’un fait ou d’une circonstance, ou une raison de connaître l’existence d’un fait ou d’une circonstance » (emphase ajoutée).

En conséquence, pour les investissements sortants, les personnes américaines au courant de faits ou circonstances indiquant une « forte probabilité » que la transaction implique ou impliquera à l’avenir une personne étrangère couverte et une activité couverte peuvent être considérées en violation de la règle, même si la personne américaine n’était pas absolument consciente que la transaction était couverte au moment.

La Règle finale impose en outre une obligation de diligence raisonnable, afin d’empêcher les Américains de se rendre volontairement aveugles à de tels faits. Les personnes américaines qui ne mènent pas une « enquête raisonnable et diligente » au moment (c’est-à-dire jusqu’à et incluant) le moment d’une transaction risquent de voir le Trésor déterminer qu’elles avaient, essentiellement, une « connaissance » constructive d’un fait ou d’une circonstance donnée (mais évitée) qui aurait fait de la transaction une opération couverte.

La Règle finale note qu’en ajoutant une « conscience d’une forte probabilité » à la définition de la connaissance, elle adopte une norme conforme à la définition de la connaissance prévue par le règlement de l’Administration américaine de l’exportation. Nous notons en outre que la même norme existe également dans le Foreign Corrupt Practices Act (« FCPA ») des États-Unis et constitue le pivot sur lequel l’application de la FCPA s’est appuyée, lorsqu’elle est associée à la priorité accordée à l’application de la FCPA depuis le début des années 2000.

Point clé : La norme de la « haute probabilité » n’est pas scientifique ; Cela exigera en pratique que les institutions financières développent et mettent en œuvre des méthodologies permettant de formuler — et de défendre — des jugements intrinsèquement subjectifs sur le risque de conformité.

Responsabilités de conformité des fonds d’investissement

Selon la Règle finale, une « transaction couverte » inclut l’acquisition par une personne américaine, directement ou indirectement, d’un partenaire limité (« LP ») ou d’une participation équivalente dans une société non américaine. Fonds d’investissement pooled (par exemple, un fonds de capital-risque, un fonds de capital-investissement, un fonds de fonds) qui—

• une personne américaine sait—au moment de l’acquisition—qu’elle investira probablement dans une personne d’un pays préoccupant qui se trouve dans les secteurs des semi-conducteurs et de la microélectronique, des technologies de l’information quantique ou de l’intelligence artificielle, et
• un tel fonds effectue une transaction qui serait couverte si elle était réalisée par une personne américaine.

Selon la Règle finale, les LPs impliqués doivent mener « une enquête raisonnable et diligente » au moment de l’investissement dans le secteur non américain. Fonds d’investissement collectif pour déterminer si le fonds est « susceptible » d’investir dans une personne d’un pays concerné engagée dans un ou plusieurs des trois secteurs spécifiés.

Point clé : C’est probablement une nouvelle obligation pour de nombreux LP. Identifier et analyser les risques de conformité liés à ces acquisitions ou investissements nécessitera à la fois un nouvel état d’esprit et le développement de nouvelles méthodologies basées sur le risque.

Confiance aux déclarations et garanties

En évaluant si une personne américaine a mené une enquête raisonnable et diligente concernant une transaction particulière, le Trésor prendra en compte les déclarations ou garanties contractuelles que la personne américaine a obtenues (ou tenté d’obtenir) concernant la détermination du statut de la transaction et de la contrepartie en tant que transaction couverte et personne étrangère couverte, respectivement.

Cependant, les représentations et garanties ne sont qu’un des nombreux facteurs que le Trésor prendra en compte dans le cadre d’une analyse plus large et globale.

D’autres facteurs que le Trésor prendra en compte incluent, le cas échéant : (i) l’enquête qu’une personne américaine a faite concernant un objectif d’investissement ou une autre contrepartie transactionnelle pertinente ; (ii) les efforts de la personne américaine au moment de la transaction pour obtenir et considérer les informations non publiques disponibles ; (iii) informations publiques disponibles ; (iv) si la personne américaine a délibérément évité d’apprendre ou de chercher des informations pertinentes ; (v) la présence ou l’absence de signes d’alerte (par exemple, des réponses ou des non-réponses évasives d’une cible d’investissement ou d’une autre transaction pertinente) ; et (vi) l’utilisation de bases de données publiques et commerciales disponibles.

Point clé : En présence de « signaux d’alerte » suggérant la présence d’une personne étrangère couverte et d’une activité couverte, des déclarations et garanties seront nécessaires mais probablement insuffisantes pour répondre aux attentes du gouvernement américain et gérer les risques liés à l’application.

Perspectives d’avenir à venir

La Règle finale précise que le Trésor prévoit de mettre à disposition des informations supplémentaires pouvant aider les Américains à comprendre et à se conformer à la Règle finale, y compris si une transaction particulière est couverte, notifiable ou interdite. Le Trésor envisage également de fournir des informations supplémentaires concernant un échéancier potentiel pour l’examen interne et la détermination du Trésor. Prévoir les directives futures est une pratique courante du manuel d’application de la « haute probabilité », qui a été utilisé avec succès par le Département de la Justice des États-Unis.

Point clé : Dans le cadre des récentes mises à jour du DOJ à ses directives sur le Programme de conformité efficace des entreprises (« ECCP »), le DOJ évaluera comment les personnes américaines suivent et répondent aux « leçons apprises » dans leur secteur. Il sera donc important que les personnes américaines soumises à cette règle suivent les directives — ainsi que toutes les actions d’application — relatives à la Règle finale.

                                                                * * * *

L’adoption par la Règle finale de la norme de « haute probabilité » crée de nombreux risques pour les personnes américaines effectuant des investissements pouvant impliquer une personne étrangère couverte et une activité couverte, mais permet également aux personnes américaines orientées vers l’avenir de concevoir et de défendre des méthodologies pour gérer ce risque. Notre pratique Sanctions, Contrôles à l’Exportation et LBC est bien placée pour vous aider à comprendre et à surmonter ces défis.