La conférence annuelle du CFIUS 2024 du Trésor met en lumière la règle finale renforçant les dispositions de surveillance et d’application des règlements du CFIUS

Le 19 novembre 2024, le Département du Trésor des États-Unis (« Trésor »), en tant qu’agence principale du Comité sur l’investissement étranger aux États-Unis (« CFIUS » ou « Comité »), a accueilli la conférence annuelle CFIUS 2024 à Washington, D.C. Parmi les sujets clés abordés figurait la règle finale du 18 novembre 2024 (la « Règle finale ») qui met à jour et améliore les outils de surveillance et d’application disponibles pour le CFIUS.

Points clés :

1. À mesure que les structures d’investissement deviennent de plus en plus complexes, le Comité met un accent accru sur la compréhension des structures de fonds ainsi que sur les identités et rôles des partenaires en commandite (« LP »).

2 . Le CFIUS est de plus en plus vigilant dans l’évaluation des transactions immobilières couvertes à proximité d’installations pouvant présenter des risques pour la sécurité nationale.

3. Le CFIUS encourage des communications proactives, rapides et transparentes à toutes les étapes du processus.

4. La nouvelle règle finale comprend des modifications significatives des types d’informations que le CFIUS peut exiger et des autorités de convocation à comparaître disponibles pour collecter des informations, les circonstances dans lesquelles une sanction civile peut être appliquée et la sanction civile maximale prévue pour les infractions, ainsi que les délais liés à la réponse aux propositions d’atténuation des risques et aux demandes de réexamen.

Analyse :

Sociétés en commandite : Le CFIUS s’engage à examiner les structures d’investissement des fonds qui prétendent inclure des placements passifs par des sociétés non américaines. Associés limités. Les panélistes présents à la conférence ont souligné la nécessité que ces fonds fournissent au Comité l’identité de tous les LP ayant une participation supérieure à 5 % dans un fonds et de tous les LP (quelle que soit la taille de leur intérêt) situés dans un pays concerné, ainsi que des copies de tout accord ou lettre annexe accordant aux LP le contrôle ou des droits d’accès spéciaux. Les responsables ont reconnu que les accords de fonds contiennent souvent des clauses de confidentialité interdisant la divulgation des partenaires limités, mais que ces accords comportent généralement des exceptions pour les divulgations exigées par les agences gouvernementales. Le CFIUS estime que ses demandes, même dans le cadre d’une déclaration volontaire, déclenchent de telles exceptions à la divulgation. Les responsables ont également souligné le sérieux avec lequel toutes les agences du Comité prennent leurs obligations de confidentialité et le soin avec lequel ces informations sont traitées.

Le personnel du comité a souligné la difficulté qu’il rencontre à recommander l’approbation d’une transaction et à préparer des mémorandums de dégradation lorsque des informations clés, telles que l’identité des associés limités, sont retenues. Ils ont également noté dans ce contexte que les gestionnaires de fonds ne devraient pas supposer que le Comité n’a pas d’autres moyens d’obtenir ces informations. Les gestionnaires de fonds doivent s’assurer de connaître leurs investisseurs car, avec l’aide de la communauté du renseignement, le CFIUS le fera presque certainement.

Considérations de proximité immobilière : Le CFIUS continue d’élargir sa capacité à examiner les transactions immobilières réalisées par des personnes étrangères à proximité de lieux sensibles. Plus tôt ce mois-ci, près de 60 installations militaires ont été ajoutées à la liste des installations sur lesquelles le CFIUS a compétence et la juridiction a été élargie de 1 mile à 100 miles pour huit installations. Les responsables ont expliqué le processus par lequel le Comité évalue la menace, les vulnérabilités et les conséquences pour la sécurité nationale liées à une transaction immobilière couverte. Dans chaque cas, une évaluation de la menace est réalisée pour déterminer si l’acquéreur étranger, en raison de ses liens avec des gouvernements ou des entités concernées, pourrait avoir l’intention de nuire aux intérêts de sécurité nationale des États-Unis et si la transaction offre une capacité à causer un tel préjudice. En évaluant la capacité à causer des préjudices, le Comité évalue si la transaction peut créer une capacité à perturber des opérations militaires ou des infrastructures critiques, à collecter des données ou des renseignements, ou à compromettre la sécurité alimentaire ou les chaînes d’approvisionnement vitales.

En mai 2024, le Président a ordonné à une société en commandite, finalement détenue par des ressortissants chinois, de se désinvestir de biens immobiliers situés à la clôture de la base aérienne F.E. Warren, dans le Wyoming. OneMine Partners Limited (« OneMine ») a acheté la propriété en 2022 et a apporté des améliorations pour en faire un centre de minage de cryptomonnaies à moins d’un mile de la base de missiles stratégiques. L’achat immobilier relevait de l’autorité accordée au CFIUS dans la loi de 2018 sur la modernisation du risque d’investissement étranger (« FIRRMA »), mais OneMine a choisi de ne pas déposer le dossier auprès du CFIUS au moment de l’acquisition du bien. Le CFIUS a lancé une enquête sur la transaction non notifiée sur la base d’un tuyau reçu du public et a déterminé que le risque pour la sécurité nationale ne pouvait pas être suffisamment atténué, ce qui a conduit à la renvoi au Président. Les responsables présents à la conférence ont souligné que le CFIUS utilise une grande variété de moyens pour identifier les risques potentiels liés à la proximité d’installations sensibles et ont recommandé que les investisseurs contactent les commandants de base ou les exploitants d’infrastructures critiques proches d’investissements potentiels pour discuter des préoccupations à l’avance.

Communiquer tôt, souvent et ouvertement : Tout au long de la conférence, le CFIUS a encouragé les parties à dialoguer avec le personnel de manière informelle et formelle. En particulier, les responsables ont souligné la nécessité du Comité de comprendre les motivations de l’accord et les plans à long terme pour les entreprises américaines. Les parties qui ont été, ou s’attendent à l’être, ont été invitées à inclure des descriptions de leur stratégie d’investissement globale, afin que le Comité puisse comprendre les risques agrégés pour la sécurité nationale, le cas échéant, de la stratégie. Une description de la stratégie peut être incluse dans les dépôts spécifiques à une transaction, mais les parties étaient également invitées à demander la possibilité de présenter leurs plans d’investissement au personnel du Comité en dehors du contexte d’une transaction spécifique. Les déclarants étaient également encouragés à soumettre ou à référencer des documents en dehors des quatre coins du dépôt (par exemple, sites web d’entreprise, discours de cadres, rapports sectoriels) qui décrivent et corroborent leur stratégie.

Les responsables ont également évoqué l’importance d’une communication ouverte et d’une divulgation rapide à l’Agence de surveillance du CFIUS (« CMA ») concernant les questions liées aux accords d’atténuation. Le CFIUS attend des parties concluant un accord d’atténuation qui comprennent les exigences de cet accord et sont prêtes à se conformer dès le premier jour. Cependant, si une partie à un accord d’atténuation a des questions ou en vient à croire qu’une clause est ambiguë, elle doit contacter immédiatement la CMA pour obtenir des clarifications. De même, si une partie à un accord d’atténuation identifie une possible infraction — même mineure — elle est censée en informer immédiatement la CMA. Le Comité comprend qu’une telle notification sera probablement incomplète et qu’une enquête supplémentaire pourrait être nécessaire, mais une notification immédiate est nécessaire pour permettre au Comité d’évaluer les risques à la sécurité nationale qui pourraient avoir été créés par cette violation.

Règle finale du 18 novembre : La règle finale vise à renforcer les outils disponibles pour le Comité en augmentant son attention sur la conformité, le suivi et l’application. La règle finale comprend :

• Élargissement des catégories d’informations que le CFIUS peut demander aux parties et aux tiers : Le CFIUS est autorisé à demander aux parties à la transaction des informations concernant le fait que la transaction soit couverte. La Règle finale autorise également le CFIUS à demander des informations relatives à savoir si la transaction soulève des considérations de sécurité nationale et si une soumission obligatoire était requise, et le CFIUS peut demander ces informations à des tiers en plus des parties à la transaction. Par exemple, le Comité envisage des circonstances dans lesquelles il pourrait solliciter des informations auprès des banques, des souscripteurs ou des prestataires de services auprès des parties transactionnelles.
• Capacité à imposer des limites de temps aux réponses aux mesures d’atténuation proposées : Pour traiter les retards résultant de négociations prolongées d’atténuation, la Règle finale permet au CFIUS d’imposer une limite de temps, ne pouvant être plus courte que 3 jours, pour répondre aux conditions proposées d’atténuation des risques.
• Élargissement de l’autorité d’assignation à comparaître : La règle finale permet au CFIUS de convoquer des informations pour évaluer et surveiller la conformité à l’article 721 du Defense Production Act de 1950 ou à un accord d’atténuation, ainsi que pour déterminer si une partie a fait une déclaration erronée importante ou omis des informations importantes dans une soumission au Comité.
• Élargissement de l’autorité de pénalité pécuniaire civile : En vertu de la Règle finale, le CFIUS peut imposer une sanction civile à toute personne qui fait une déclaration ou une omission importante en réponse à une demande autorisée d’informations du Comité. Auparavant, des déclarations erronées, omissions ou fausses certifications devaient être faites par une personne dans le cadre de la soumission d’une déclaration ou d’un avis susceptible d’entraîner une pénalité pécuniaire civile.
• Augmentation de la peine pécuniaire civile maximale : La pénalité civile maximale (a) pour une déclaration matérielle est passée de 250 000 $ à 5 000 000 $ par infraction ; (b) pour ne pas avoir effectué un dépôt obligatoire du montant supérieur de 250 000 $ ou de la valeur de la transaction au plus grand de 5 000 000 $ ou de la valeur de la transaction ; et (c) pour les violations des accords d’atténuation conclus après la date d’entrée en vigueur de la Règle finale, du montant supérieur de 250 000 $ ou de la valeur de la transaction au plus grand de 5 000 000 $, la valeur de l’intérêt de la personne dans l’entreprise américaine au moment de la transaction, la valeur de l’intérêt de la personne dans l’entreprise américaine au moment de la violation, ou la valeur de la transaction déposée auprès du Comité. Ces changements visent principalement à répondre aux circonstances dans lesquelles la structure de l’accord entraîne une faible valeur déclarée de la transaction par rapport à la valeur réelle de l’intérêt dans l’entreprise américaine.
• Prorogations des délais liés aux requêtes de réexamen : La règle finale permet à une partie qui reçoit un avis de pénalité de vingt, au lieu de quinze, jours ouvrables de soumettre une requête pour réexamen, et accorde au comité vingt, au lieu de quinze, jours pour examiner la pétition et rendre une détermination finale de la pénalité.

Un thème récurrent, repris par pratiquement tous les intervenants et panélistes, était l’engagement continu du Comité à équilibrer efficacement la protection de la sécurité nationale avec le maintien du statut des États-Unis en tant que principale destination mondiale pour l’investissement direct étranger, et la Règle finale vise à fournir au CFIUS des outils supplémentaires pour exécuter ce mandat. Hughes Hubbard est bien placé pour aider les clients à comprendre et à élaborer des stratégies afin de répondre aux attentes du Comité à mesure qu’elles évoluent dans la nouvelle administration.